Mobbing

Por Augusto Sosa

Departemento de DerechoLaboral

Vale especificar claramente en qué consiste el fenómeno del “Mobbing”, y poder determinarlo mediante el análisis pormenorizado de las circunstancias planteadas de acuerdo al caso. En el fallo de referencia, estimo acertada la decisión de alzada al no tener por configurado dicho fenómeno, atento a que éste emerge con el concurso de determinados comportamientos del empleador y de distintas etapas.

Cabe por lo pronto hacer un análisis profundo y tener en claro el alma o sentido de este fenómeno excluyente, el mismo es todo maltrato continuado, deliberado, sistemático propinado por una persona o grupos de personas superiores o no, cuya finalidad es obtener el aniquilamiento psicológico del trabajador a fin de excluirlo de la organización laboral. Por lo tanto, las conductas abusivas van dirigidas a un objetivo (trabajador) y  pueden ser diferenciadas por etapas, la primera consiste en el inicio de las hostigaciones, la segunda  en un aumento de las conductas hostigadoras por parte del empleador o grupo de compañeros, la tercera consiste en la intervención de otros superiores los cuales toman distancia de la situación y prefieren hacer reserva del problema y no hacerlo público y la cuarta fase en la cual el hostigado se encuentra psicológicamente deteriorado lo cual hace que su continuidad en su puesto dentro de la organización sea insostenible por lo que opta por retirarse.

De las circunstancias aportadas en el fallo es necesario advertir, que el actor no pudo comprobar ni mediante declaraciones de testigos ni en otro medio probatorio el hostigamiento característico de este fenómeno, es decir, la intención del superior de excluirlo de su puesto de trabajo mediante conductas desmoralizadoras dirigidas de manera específica a éste, de lo cual se desprende que si bien el empleador ha actuado mal , no respetando principios fundamentales y básicos que rigen las relaciones entre trabajador y empleador tales como el deber de buena fe, las obligaciones reciprocas de buena conducta, los que hacen posible la armonía en el ámbito laboral, sin ellas resulta imposible dar cumplimiento de los fines propuestos en el contrato laboral. 

No se desprenden del análisis de los hechos la acreditación de una persecución, hostigamiento dirigido específicamente al actor con la finalidad de que este emigre de la organización, sino todo lo contrario el mal trato y el incumplimiento a numerosas normas de la LCT y disposiciones complementarias tales como las previstas en la ley de seguridad e higiene eran dirigidas a todo el personal  perteneciente a la organización, con lo que no puede afirmarse que dichas conductas  fueran dirigidas subjetivamente al actor, con lo cual no se configuró el denominado “Mobbing” sino el incumplimiento de normas de la LCT, por lo que dichos incumplimientos deben ser indemnizados conforme al sistema tarifado que establece la misma ley, y no pretender encuadrarlos dentro del régimen extracontractual de la responsabilidad civil. 

Fallo.
VIOLENCIA EN EL AMBITO DEL TRABAJO. Personal superior. MALTRATO VERBAL Y PSICOLOGICO. Menosprecio generalizado. CONDICIONES DE TRABAJO DENIGRANTES Y HOSTILES. Seguridad e higiene en el ámbito laboral. Principio de indemnidad. Art. 75 de la Ley 20.744. Incumplimiento. Culpa de la empleadora. Daño moral. Procedencia. DISIDENCIA: Hostigamiento personal. Inexistencia.-

SD 97496 Expte. 29.276/07 - "C., G. J. d. J. c/ Ed Gar S.A s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 09/12/2009

En la Ciudad de Buenos Aires, el 9 de diciembre de 2009, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones deducidas en la demanda en forma parcial y condenó a la demandada a abonar al accionante los rubros salariales, indemnizatorios y sancionatorios reclamados en el escrito inicial.-

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte demandada y la actora, en los términos y con los alcances que explicitan en su respectiva expresión de agravios (fs. 220/21;; 228/34)).-

A su vez, la perito psicóloga apela los honorarios regulados a su favor por considerarlos reducidos.-

Al fundamentar el recurso, la demandada se agravia porque se consideró acreditado que el actor percibía parte de su remuneración en negro y que en virtud de ello, resultó justificada la decisión de colocarse en situación de despido indirecto que adoptó C.. También cuestiona que se haya hecho lugar a las indemnizaciones previstas por la ley 24.013. En tal sentido, objeta la valoración de la prueba testimonial y pericial contable que efectuó la magistrada de la instancia anterior.-

El accionante se agravia en cuanto no se hizo lugar al reclamo indemnizatorio basado en la invocación del daño moral.-

En virtud de ello cuestiona la valoración que hace el aquo respecto de la prueba ofrecida y producida en la causa, por considerar que, de las probanzas aportadas -en especial de la testimonial y la pericial psicológica-, surgen fehacientemente probados los extremos alegados por su parte. A su vez, cuestiona que haya impuesto a su cargo el 20% de las costas y, solicita que sean impuestas íntegramente a la demandada.-

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte demandada.-

Al efecto, observo que la demandada se agravia porque el magistrado interviniente en la instancia de grado anterior, le otorgó eficacia probatoria a los testimonios brindados por S., G. y M. y porque sobre esa base concluyó que el actor percibía una parte de su remuneración en forma marginal y que alcanzó a la suma de $300.-

Señala la recurrente que los testigos precedentemente mencionados no () pueden fundamentar con sus declaraciones la existencia de pagos en negro -tal como lo sostuvo el sentenciante-, pues a su entender- ninguno de ellos manifestó conocer cuánto cobraba el actor, no coinciden en los valores, ni en la naturaleza del pago. Refiere que el perito contador informó que C. había cobrado $1.169,22 correspondiente al mes de septiembre 2005 y que el propio actor denunció que su sueldo real era de $1.200. A su modo de ver, el accionante se refirió entonces a un pago en negro de tan sólo $30,78 suma que aduce correspondería a un posible adelanto o vale- con lo cual estima que la juez a quo debió ceñirse a los términos del reclamo y no a los dichos de los testigos que refieren sumas muy superiores.-

Cabe señalar al respecto que -como surge de los términos de la demanda a fs. 21 y 19- el reclamo del actor está centrado en que la deficiente registración del salario solo comprende a las comisiones percibidas durante la vinculación laboral -por la suma de $300-, en virtud de que fueron registradas parcialmente sólo en los dos últimos meses anteriores al distracto. Sostuvo que su remuneración "neta" alcanzaba a $1.200, entre lo que percibía documentadamente y en forma marginal.-

Aclarado ello, a cargo del actor se encontraba acreditar en forma fehaciente que se le abonaron salarios en forma clandestina en la magnitud indicada (conf. art. 377 CPCCN); y valorados los elementos de juicio aportados a esta causa, estimo que lo ha logrado.-

En efecto las concordantes y uniformes declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora respecto a las condiciones remuneratorias bajo las cuales trabajaron tanto el actor como los propios testigos, me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos con relación a este tema -conf.art.90 LO-. En efecto, de sus coincidentes declaraciones se desprende que la demandada, tanto al actor como a los declarantes, les abonaba el salario en negro. M. (fs.186), D. (fs.116/18) y G. (fs.107) señalan que el actor cobraba aproximadamente entre $300 a $400 en negro. Afirman conocer esas circunstancias respecto del actor porque lo vieron cobrar el sueldo en efectivo en el box donde se pagaban los sueldos, que era la parte de recursos humanos que estaba todo vidriado, que los llamaban a todos en fila para cobrar los sueldos y la empleada de recursos humanos "G." le entregaba dicha suma y también firmaba un recibo. Asimismo S. si bien no especificó la remuneración que percibía el actor describió la metodología de pagos marginales (ver fs. 104).-

Nótese además que el pago de comisiones era algo habitual pues M. dijo "todos cobraban comisiones por llegar a un objetivo por vender, por cobrar.." y C. - por la demandada- afirma haber cobrado una parte fija y una variable de acuerdo a los resultados de ventas.-

Asimismo advierto que la accionada hace hincapié en su agravio respecto de los dichos de S., G. y M.; pero no expresó agravio alguno con relación a la evidencia que surge de lo testimoniado por M. y de D. V., ni objetó oportunamente (art. 90 LO) las declaraciones de estos dos últimos.-

Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios mencionados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que existía en la empresa una práctica generalizada de abonar al personal -incluso al actor- su salario en forma marginal y que, en virtud de esa modalidad, la remuneración mensual devengada por el accionante alcanzó aun importe superior al registrado.-

A su vez, de la lectura del informe contable surge evidente que el importe de $1.169 -esgrimido por la recurrente en defensa de su postura- ha sido abonado sólo en un mes -septiembre 2005- y que, a lo largo de la relación laboral mantenida con el accionante, documentó pagos inferiores a ese importe. Digo así puesto que del confronte de los salarios percibidos con anterioridad a septiembre de 2005 surge que desde el mes de enero hasta junio 2005 se registró un salario básico de $649 más los adicionales vinculados al salario básico (vgr. presentismo, asistencia, decretos 1347/02, y 2005/04) lo cual arrojó una retribución total de $993.06 (ver remuneración bruta de febrero 2005, fs.96) o de $951,06 (ver remuneración bruta de los meses de abril y mayo del 2005, fs.96).-

Nótese además que la demandada no negó el pago de comisiones y que sólo documentó esa retribución variable en los dos meses anteriores al distracto, ya que en los períodos anteriores el actor no registró pagos por tales conceptos, a pesar de que el rubro "comisiones por venta" estaba en el libro del art. 52 LCT a partir de julio 2003 (ver fs. 99).-

La acreditación de tales extremos, por otra parte, lleva a concluir que los registros y la documentación emitida por la demandada que fue presentada en esta causa contienen datos falsos sobre los salarios devengados por el actor y que, por lo tanto, tales instrumentos carecen de eficacia probatoria respecto del nivel salarial alcanzado

Ahora bien, el valor remuneratorio promedio mensual denunciado en el inicio por el actor ($ 1.200) aparece corroborado -de algún modo- por los dichos de M., D. V. y G. Por otra parte, es evidente que la ex-empleadora no ha llevado debido registro de la relación habida con el actor (conf.arts.52 LCT y 7 y subs.de la ley 24.013), pues ha omitido registrar una parte de su remuneración al no asentar normalmente las comisiones que le abonaba. Tal circunstancia, indudablemente, genera la presunción del art.55 de la LCT en favor del valor remuneratorio invocado en el escrito inicial. Habida cuenta de esa presunción y dado que dicho importe resulta razonablemente adecuado a la índole y extensión del servicio prestado por el accionante, estimo que fue correcta la decisión de la a quo de tener por acreditado que la remuneración total de C. alcanzó a un promedio de $ 1.200 por mes; y, en esa inteligencia, propiciaré que se confirme la sentencia de primera instancia en este aspecto.-

En virtud de lo hasta aquí señalado deben desestimarse, asimismo, los agravios deducidos por el progreso de las indemnizaciones derivadas del despido imputable a la responsabilidad patronal (arg. art. 242 LCT) y de las previstas en los arts. 10 y 15 de la ley 24.013, pues tales aspectos del recurso -fundados en que el recurrente considera que no se ha probado la existencia de irregularidad registral - no pueden resultar viables a la luz de la conclusión recién explicada.-

La parte actora se agravia porque el sentenciante no hizo lugar al reclamo deducido con fundamento en el daño moral y psicológico invocado en la demanda. Critica los fundamentos del a quo y dice que, a través de la prueba testimonial y pericial se habría acreditado el acoso moral y psicológico sufrido por C.-

Al respecto, cabe memorar que mediante TCL del 14/10/05 (ver transcripción a fs. 23, cuyo reconocimiento obra a fs. 51) la parte actora resolvió el contrato de trabajo por el incumplimiento de la demandada a la intimación que le había cursado mediante telegrama de fecha 1/10/05 (ver transcripción a fs. 21 reconocido a fs. 51), en la que requirió la regularización de la relación laboral y denunció conductas denigratorias, hostigamiento y acoso psicológico por personal jerárquico de la empresa en especial de los Sres.C. y L.-

Aclarado lo expuesto, me abocaré al tratamiento del agravio esgrimido por C. con relación a la supuesta existencia del acoso psicológico y moral denunciado por el actor.-

Previo a todo trámite, es menester señalar que, tal como lo puntualizó el Dr. Miguel A. Maza in re "Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial - AA435D] (sentencia 95.304 del 12/10/2007 del registro de esta Sala), -a cuyas consideraciones adherí en esa causa- "el acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular."

Con la erudición que lo caracteriza, explicó el Dr. Maza citando a María Cristina Giuntoli (Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, El Derecho-Universitas SRL, Buenos Aires, 2006), "que el vocablo "mobbing" fue utilizado por el etólogo Konrad Lorenz para describir los ataques de una coalición de animales débiles contra otro más fuerte de la misma o de otra especie y en la década de los 80 el psicólogo alemán Heinz Leymann -a quien la propia recurrente cita en su apelación- lo empleó en el análisis de las relaciones laborales para identificar las situaciones en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto. Francisco Javier Abajo Olivares (Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004) remarca, en el mismo marco conceptual, la intencionalidad de esa violencia psicológica, consistente en lograr que la víctima quede aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa".-

Como lo indicó mi distinguido colega, cabe analizar los hechos narrados en la demandada para poder distinguir esa peculiar situación de "mobbing", terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral, de la "la violencia psicológica general" de un ambiente de trabajo, ya que, "en las hipótesis de "mobbing", la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado, entre otros)."

También destacó el Dr. Maza en el mencionado precedente que, "en cambio, en la segunda hipótesis se alude a un ambiente de trabajo agresivo, hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa. La agresión en esta hipótesis tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, "Mobbing. Tipos, comportamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo", en Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B. Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III)."

En concordancia con lo reseñado, se encontraba a cargo de C. acreditar la actitud persecutoria con acoso psicológico que se habría desplegado en su contra (art. 377 CPCCN), y, a la luz de las pruebas producidas en la causa, entiendo que no lo ha logrado. Me explicaré.-

Analizados los testimonios producidos a propuesta del actor y que se invocan en el memorial en apoyo de su postura recursiva, se desprende que el trato que el personal superior dispensaba a los dependientes era desconsiderado e inadecuado; pero ello no alcanza evidenciar el acoso u hostigamiento psicológico ni la persecución en su contra que invocó el accionante en la demanda. Al respecto, coincido con la sentenciante de grado anterior en que pese a que se encuentra acreditado con dichos testigos el incorrecto trato que C. y L. dispensaban de manera generalizada a los trabajadores bajo su mando no se ha acreditado una persecución laboral específica contra C.-

El testigo G. (fs-107) manifiestó que, al igual que el actor, ha tenido como supervisor al Sr. C. y después, en un tiempo, al Sr. L. ... que no era un buen trato...que siempre menospreciaban el trabajo que hacían todos, nos tildaban de inservibles a todos los empleados, que no sabían hacer bien las cosas, tanto C. con relación a las ventas como L. con relación a sistemas..." El testigo M. (fs.112) dijo que el trato de los empleados entre si era bueno pero el del personal jerárquico era distinto, "te negaban el saludo". M. (fs. 186/87) -quien dejó de trabajar antes que C.- señaló que el actor dejó de trabajar por el mal trato que recibieron dentro de la compañía y que aquello le consta por comentarios de otras personas que estaban trabajando allí. Narra luego que, el ambiente de trabajo era muy malo y que a la dicente, al actor y a otros empleados se los trataba muy mal. Si bien dijo de manera genérica que presenció situaciones en las que habría puesto en ridículo al actor, o se le habría hostigado, o insultado y atribuyó todo ello a C. y al otro jefe que tenían -que cree que era el Sr. L.- lo cierto es que no describió ni precisó cuáles fueron las situaciones concretas en las que ello habría ocurrido ni cual fue el contenido de las manifestaciones que habrían vertido C. y L.-

No dejo de apreciar que G., D. V. y M. -todos ejecutivos de ventas- refieren que, en las reuniones de ventas, C. le echaba la culpa al actor de que "no habíamos vendido porque no habían armado las bases" o "de no llegar a los objetivos pero que eso no era tarea del actor" que al finalizar la reunión C. se habría dirigido a la testigo D. V. y refiriéndose al actor como "boludo, no sabe hacer nada, fijate como hace las cosas que se manda cagadas" (ver fs. 106vta; 116 y 186vta). Sin embargo estimo que la imputación de responsabilidad que se le atribuía al actor en tales reuniones y los comentarios desfavorables a su desempeño o los controles que se efectuaban para ir al baño que surgen de los dichos de M., no estaban dirigidos a hostigar al actor por razones estrictamente referidas a sus características personales ni formaban parte de una campaña de persecusión en su contra. En efecto, M. refiere que "en esas reuniones lo lógico sería hablar de ventas y de los objetivos pero en realidad todo el tiempo lo que se hacía era tratarlos de inútiles y que no hacían bien el trabajo era como una reprimenda grupal, incluso aún cuando se cumplían los objetivos" y que muchas veces no podían tomar los breck, ni siquiera podían ir al baño porque obligaban a quedarse en el puesto trabajando ... por instrucciones de C.... para llegar a los objetivos de cierre del mes". La testigo D. V. dijo que C. "la trató de "hija de puta", y que cuando estaba en los sanitarios la supervisora le transmitió "dice C. que te apures y que vayas a tu box a vender", refiere además que llamaban la atención si iban muy seguido al baño... y en general cada vez que almorzaban había alguien llorando o angustiado por culpa de alguna actitud mala, agresiva de Oscar C." lo cual, más allá de dejar claramente evidenciado que la empleadora no cumplía con los deberes que le imponían los arts. 4, 62 y 63 LCT (al permitir que el personal superior tratara de ése modo a otros empleados), lleva a descartar la existencia de una persecución "personal" dirigida especialmente contra el actor (ver fs.186vta).-

Como puede apreciarse, de los hechos descriptos por los testigos precedentemente analizados, se desprende que el trato desconsiderado, desagradable y descortés que imperaba en la empresa -del cual ha sido víctima el actor junto con la mayoría de los empleados- estuvieron vinculadas a situaciones del trabajo, o referidas a su desempeño laboral y no aparece objetivamente relacionado como una persecución u hostigamiento personal subjetiva y específicamente dirigido hacia C.-

En definitiva valorando en conjunto los testimonios reseñados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO) entiendo que no resulta suficientemente acreditada la persecución, "mobbing" o acoso psicológico invocado en la demanda.-

Creo necesario puntualizar aquí que la reparación de los daños y perjuicios que ocasionan los incumplimientos contractuales que anteceden a la ruptura inmotivada de la relación (como, por ejemplo, aquellos en los que incurrió la empleadora al permitir que el personal superior tratara a los subalternos del modo indicado) o la de los que derivan del propio acto extintivo, se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distracto.-

En el caso de autos, si bien es evidente que el trato desconsiderado dispensado al actor (y también a sus compañeros) implicó un claro incumplimiento a ciertas obligaciones contractuales (art. 4, 62 y 63 de la LCT), no aprecio que tal incumplimiento llegue a configurar un acto ilícito de índole "extracontractual" que justifique una reparación adicional a la que emerge de la tarifación legal. En otras palabras, los incumplimientos de la empleadora a los deberes esenciales que emergen de los arts. 4, 62 y 63 LCT -que, incluso, pudieron haber sido invocados como configurativos de injuria en los términos del art. 242 LCT -, no denotan una intención subjetiva de la empleadora de perseguir, hostigar a su persona ni de acosarlo con la finalidad de obtener su alejamiento o marginación del grupo. En definitiva, no se aprecia que la empleadora haya incurrido en actos ilícitos que excedan del incumplimiento a sus deberes contractuales, como para admitir un resarcimiento como el pretendido.-

Sin perjuicio de ello, observo que de la pericia psicológica surge que la personalidad del actor "presenta características de rigidez y desconfianza, minucioso control sobre sus actos...de esta manera las ideas, acciones o tareas que configuran su relación con la realidad hacen que ésta se le torne muy amenazante, confrontándolo con una sensación de vulnerabilidad que se le impone asociativamente los rasgos de personalidad" (fs 170); y que, además, "el enfoque de la realidad está distorsionado por la proyección masiva de sus fantasías de corte paranoide, que lo llevan a una interpretación de los hechos por momentos poco objetiva" (fs. 171) Asimismo informa la experta que "estos rasgos de personalidad permitirán suponer que frente a situaciones o entornos laborales conflictivos o tensos, operan como un disparador produciendo una carga da angustia" pero lo cierto es que "no aparecen signos de angustia libre y flotante en ninguno de los test, sino lo que aparece es una actitud defensiva de control de todo lo que es emocional" (fs171), siendo de destacar además que "los miedos no son consecuencia del trato recibido... y que el actor actualmente está trabajando en Intermedia S.P" (ver fs.172). Desde esa perspectiva es evidente que tampoco puede tenerse por acreditado el daño psicológico o moral aludido por el recurrente. De lo expuesto, se desprende que el actor no presenta una afección psicológica que pueda considerarse derivada del trato que le dispensaron sus superiores, mientras trabajó para la demandada.-

En tales condiciones, la pretensión de una reparación autónoma del daño moral y psicológico que el actor dice haber sufrido no puede tener favorable acogida. (art. 499 Código Civil).-

Por otra parte respecto de los cambios de sector la testigo D. V. dijo "el actor estaba a cargo de la base de datos, de todo tipo de reportes de la empresa...la dicente estaba sentada en uno de los box -donde estaba el personal administrativo de ventas- y el actor estaba sentado al lado que después paso al área de sistemas y después volvió a la parte de ventas"

S. (fs.115vta) -propuesto por la demandada- dijo que el actor comenzó en el call center después paso al área de sistemas y por un problema con el aire acondicionado -que siempre estaba prendido-, volvió al call center pero siempre realizó la misma tareas.-

M. dijo que estaba en el 1º piso a 4 boxes del actor ...luego lo encontró en sistemas también en primer piso pero alejado unos 20 mts, que no sabe porque le cambiaron de lugar pero seguía haciendo las mismas tareas, al final lo pasaron a ventas.-

A su vez M. se refiere a la oficina de L. como una pecera o "frezzer" porque era cerrada y vidriada con muy bajas temperaturas como la hay en todas las áreas pero que en ese lugar era extrema y que el actor trabajo en ese freezer" en uno de los tantos movimiento que tuvo. Sin embargo advierto que según lo explicado por la dicente, las bajas temperaturas se relacionaban con los equipamientos y servidores y que, además, de su declaración surge que el actor no ha sido el único que trabajó allí pues la testigo también dijo que era la oficina de L. y que la gente que trabajaba ahí estaba con suéter todo el año.-

En el escrito de inicio, el actor adujo que lo cambiaron 7 veces de sector; pero de las declaraciones de los testigos precedentemente analizados surge que cambiaron solamente 2 veces del área de ventas al área de sistemas y que luego volvió a ventas. También surge que dichos cambios no implicaron modificación de funciones y, menos aún, que la circunstancia de haber trabajado en la "pecera" sea un elemento más imputable a la empleadora en los términos del mobbing o acoso psicológico invocado por el recurrente. Al menos, no se aprecia que tales cambios ni el trabajo en la "pecera" tuvieran origen la existencia del componente subjetivo, perverso e intencional que permita definir lo que la jurisprudencia ha identificado bajo la conceptualización de acoso o persecución psicológica.-

Con relación al agravio vertido por la actora subsidiarimente en torno a las costas del proceso, cabe puntualizar que éstas han sido diferidas en forma proporcional. Al respecto, reiteradamente he sostenido que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente -como en el caso- aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aún cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL). Desde tal perspectiva, y toda vez que no se advierten elementos que justifiquen apartarse de la directriz establecida en la norma mencionada, ni que lleven a modificar los porcentajes en que los gastos causídicos fueron establecidos, considero que no cabe sino confirmar la sentencia apelada, en tal aspecto.-

A fs.222 la perito psicóloga apela sus honorarios por estimarlos reducidos. En tal sentido, a la luz de lo establecido por el art. 38 LO opino que los emolumentos fijados resultan equitativos en virtud de la extensión y calidad de las tareas realizadas, y el valor económico del juicio, por lo que propongo su confirmación.-

En consecuencia y por las razones antes expuestas, corresponde confirmar el decisorio dictado en la instancia de grado anterior, en cuanto fue materia de recurso y agravio.-

Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado (art.68 CPCCN).-

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25%, respectivamente, de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I.Adhiero en general al voto de mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, excepto en la respuesta que propone frente a los agravios vertidos por accionante en razón del rechazo a su pretensión de que le sea resarcido el daño moral derivado del ambiente laboral en que se desempeñó.-

Coincido con el vocal preopinante en que la prueba, que ha evaluado con tan cuidadoso rigor lógico, no permite comprobar con certeza que en el subjúdice hayan concurrido las notas típicas del acoso laboral personal o "mobbing".-

Sin embargo, las probanzas de marras me llevan al convencimiento de que ha sido acreditado lo nuclear del marco fáctico del maltrato mencionado en el escrito de inicio. En efecto, como ya explicó el Dr. Pirolo en su voto, los testimonios rendidos por G. (fs. 106/07), M. (fs. 112/vta), L. (fs. 116/18) y M. (fs. 186/87) -y también los dichos de S. (fs. 104/05)- evidencian que en las oficinas de la demandada se brindaba un muy mal trato generalizado hacia el personal; que los superiores jerárquicos C. y L. menospreciaban a los dependientes y trataban como regla sistemática de inservibles a los subordinados; que era común el maltrato con insultos y menosprecios frecuentes y generalizados; que C. se refirió al actor, en concreto, como "un boludo"...que "no sabe hacer nada"; que era una práctica repetida calificar al personal de "tarados" o "inútiles" en las reuniones grupales; que los controlaban hasta cuando iban al baño; que se los sometía a constantes reproches aún cuando se hubieran cumplido los objetivos fijados; que muchas veces no les permitían tomar los descansos de 10 minutos; y, entre otras cosas, que el clima era tal que, como dijo L., "cada vez que almorzaban había alguien llorando o angustiado por culpa de alguna actitud mala, agresiva de O. C.". El propio L., al declarar a fs. 113/14, aunque negó que existiera ese clima, admitió que al actor lo cambiaron varias veces de lugar de trabajo, argumentando que era a favor de su salud porque es alérgico. Sin embargo, L. y M. contaron lo perjudicial que eran esos cambios, indicando que C. fue puesto a trabajar en un lugar frío al que llamaban "el freezer" o en otra ocasión frente a las salidas de aire, sin que se advierta que tales destinaciones fueran favorables a la salud del demandante.-

El Dr. Pirolo señala que este cuadro de conductas evidencia que la empresa demandada no cumplía los deberes que le imponen los arts. 4, 62 y 63 LCT pero descartó la pretensión en el entendimiento de que no hubo una persecución personal dirigida especialmente contra C. y que los ya descriptos actos de agresión personal no estaban dirigidos a hostigar al actor.-

Pues bien, aún cuando algún declarante afirmó solitariamente que esas conductas buscaban cansar al personal y que se fuera, coincido en que el hecho de que la empresa haya al menos permitido comportamientos humanos tan reprochables como los acreditados no permite encuadrar el caso en el concepto de "mobbing" que, como mi colega bien reseña eximiéndome de entrar en detalles, exige particularidades subjetivas en principio no presentes en el caso.-

No obstante ello, y aquí es donde surge mi divergencia con el punto de vista del Dr. Pirolo, los deponentes mencionados, en forma concordante, coherente y precisa, han graficado la existencia del maltrato verbal y psicológico que el actor denunció en su demanda, y estos comportamientos probados constituyen "la violencia psicológica general" de un ambiente de trabajo que este Tribunal examinó en el citado caso "Reinhold" [Fallo en extenso: elDial - AA435D] y en base al cual fundó la condena.-

Es que aunque en las hipótesis de "mobbing" la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado, entre otros), también se reconoce como idóneo para provocar daño un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigrante, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa.-

La agresión en esta hipótesis tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, "Mobbing. Tipos, comportamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo", en Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B. Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III).-

Con esta perspectiva y estos instrumentos de enfoque y análisis, tengo en cuenta las particularidades de la litis y lo declarado por los compañeros de tareas del Sr. C., conforme el detallado examen que efectuara el Dr. Pirolo, y estoy convencido de que está comprobado que las condiciones de trabajo en el establecimiento de la demandada eran objetivamente denigrantes y hostiles y debo añadir que la empresa ha incumplido, además de los deberes que señalara mi distinguido colega, el previsto en los arts. 75 LCT y 4 ley 24.557 de Riesgos del Trabajo. Ello activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil ante la nocividad del ambiente laboral en que el principal hizo laborar al demandante, que la accionada permitió y toleró sobre la base del ya descripto régimen de relaciones jerárquicas, ya que no se ha invocado ni acreditado que hubiese tomado medida preventiva o sancionatoria alguna al respecto pese a sus características ostensibles y públicas dentro del ámbito laboral.-

Reitero, pues, que opino que Ed Gar SA no cumplió siquiera básicamente su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los arts. 14 bis de la Constitución Nacional, 75 LCT y 4 apartado 1 de la ley 24.557, es decir que no garantizó la indemnidad psico-psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta que se ha comprobado la responsabilidad personal de los superiores jerárquicos que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la empresa (arts. 1113 Código Civil y 64/65 LCT).-

Es de toda obviedad que la facultad legal del principal a organizar la empresa y dirigir al personal de ninguna manera da derecho a agredir, hostilizar, denigrar y atacar la autoestima de los trabajadores, aún cuando se pueda aceptar un alto grado de exigencia y rigor sin que los jueces en principio deban tener injerencia al respecto. Ello es así puesto que a nadie está permitido en nuestra sociedad jurídicamente organizada (conf. art. 1109 C. Civil y 19 Constitución Nacional) ejercer un derecho abusivamente ni mucho menos, por esa vía, convertir el lugar en el que los dependientes desarrollan sus capacidades (conf. art. 4 LCT) y obtienen el salario con el que participan del sistema económico en una cotidiana tortura psicológica o en una forma de castigo social por tener que trabajar por cuenta ajena.-

El empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.).-

De ahí que el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y concs. LCT).-

Queda claro, entonces, que no veo configurado en su tipicidad el "mobbing" aducido al demandar pero si un entorno laboral general hostil, denigrante, nocivo y a la postre idóneo para provocar daños.-

Como bien señaló el Sr. Juez de primer voto, no se ha acreditado que ese clima nocivo haya, en concreto, provocado un daño psicofísico resarcible provocado, agravado o sacado de su latencia por tales condiciones laborales.-

Resta, pues, analizar si el ambiente laboral ya examinado le generó al pretensor daño moral, teniendo en consideración la índole sistemática, grosera y descalificante de la agresión laboral verificada, que luce a mi ver susceptible de agraviar los más íntimos sentimientos del trabajador, provocándole dolor moral, es decir aflicción.-

Es del caso recordar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas (confr. Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).-

Claro que, como es sabido, las eventuales heridas subjetivas no son de una prueba simple, directa ni fácil ya que, como grafica el maestro Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (Ob. cit, pág 248). Mas, como lo señala Arazi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, "Prueba del Daño Moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 107), quien explica que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.-

Pues bien, no es difícil colegir que el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios el Sr. C. y el repetido y sistemático maltrato personal que padeció de sus superiores jerárquicos ha podido razonable y presumiblemente generar humillación, dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que -a mi juicio- deben ser reparados.-

Es que frente a un hecho como el acreditado en autos, me resulta fácil representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el sufrimiento y el dolor moral como un corolario normal y típico de haber padecido ese clima hostil de trabajo y la calificación con epítetos laboralmente humillantes y descalificantes. Además, me parece de clara evidencia que el modo en que se trató al trabajador lo ha afligido y descalificado, afectando su autoestima, de lo que se desprende con sencilla lógica material la comprensión de que tiene que haber mediado dolor espiritual y sufrimiento intenso.-

Ahora bien, para fijar la reparación de este daño no puedo soslayar que el art. 75 de la LCT en su párrafo 2º reenvía a tal fin a las normas de la ley 24.557, previendo que corresponderán solamente las prestaciones de dicha ley.-

Sin embargo, como la ley 24.557 no contempla en ningún supuesto al daño moral como daño resarcible, así como el listado del decreto 658/96 no reconoce entre las enfermedades profesionales las derivadas del ambiente hostil de trabajo, resulta evidente que, para una contingencia como la juzgada en autos y su consecuente derivación dañosa, dicha ley no otorga prestaciones.-

Tal como la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina sostienen desde 1996, las limitaciones reparatorias introducidas por el art. 39 apartado 1 de la LRT (al que, curiosamente, la Presidenta de la República ha tildado de prácticamente "desactivado", en los considerandos del reciente decreto 1694/09), y por su tributario art. 75 inc. 2 LCT, no operan cuando el régimen especial de indemnizaciones tarifadas no contempla la contingencia o el daño y por ende no otorgan prestaciones.-

Es decir que, en el presente caso, la regla del art. 75 párrafo 2 de la LCT no tiene virtualidad al remitir al sistema de prestaciones tarifadas de la ley 24.557 en tanto la contingencia y el daño sufrido por el demandante no encuentran en esta norma cobertura ni prestaciones. Como corolario de ello, corresponde fijar una reparación con las reglas generales que emanan del derecho común según los arts. 1068, 1069 y 1078 del Código Civil. Cabe establecer, entonces, los alcances del "precio del consuelo", como irónicamente denomina Héctor Pedro Iribarne a la reparación del agravio moral ("La cuantificación del daño moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, ya citada, pág. 197).-

Y bien, tengo en cuenta que ese consuelo o bálsamo para el alma puede lograse obteniendo descansos reparadores, un viaje compensador, unas vacaciones, accediendo a distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales, por lo que, teniendo en consideración la magnitud y duración del hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad, estimo adecuado fijar esta partida en la suma de $6.000, la cual devengará intereses a la tasa establecida en el decisorio apelado (arts. 622 y concs. Código Civil).-

II. El resultado que impulso no me lleva a sugerir que se deje sin efecto lo dispuesto en la instancia previa en torno a las costas y los honorarios fijados, por cuanto la distribución efectuada en primera instancia luce equitativa aún con la modificación que propicio en mérito al monto reclamado y las respectivas proporciones de éxito obtenido por las partes (art. 71 CPCCN) y los honorarios me parecen adecuados.-

En cuanto a la regulación de honorarios cuestionada, adhiero al voto del Dr. Pirolo en cuanto propicia confirmar los emolumentos de la psicóloga.-

III. Las costas de Alzada propicio imponerlas en un 75% a cargo de la demandada y en un 25% a cargo de la parte actora, en atención a la existencia de vencimientos parciales y mutuos (conf. art. 68, 2ª parte y 71 del CPCCN).-

Propongo también regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada por las labores cumplidas ante esta instancia en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen (art. 14 ley 21.839 y 38 LO).-

IV.En resumen, propongo: 1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de la condena a la suma de $20.263,36, con los intereses indicados en la sentencia de grado; 2) Mantener la distribución de las costas efectuada en primera instancia y las regulaciones de honorarios hechas en la anterior instancia, confirmando expresamente los correspondientes a la perito psicóloga; 3) Imponer las costas de la Alzada en el 75% a la demandada y en el 25% al accionante; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada por las labores cumplidas ante esta instancia en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Por compartir en un todo el análisis y los fundamentos brindados por el Dr. Miguel Angel Maza adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:1) Modificar la sentencia apelada, elevando el monto de la condena a la suma de $20.263,36, con los intereses indicados en la sentencia de grado; 2) Mantener la distribución de las costas efectuada en primera instancia y las regulaciones de honorarios hechas en la anterior instancia, confirmando expresamente los correspondientes a la perito psicóloga; 3) Imponer las costas de la Alzada en el 75% a la demandada y en el 25% al accionante;; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora y demandada por las labores cumplidas ante esta instancia en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Miguel Ángel Pirolo - Miguel Ángel Maza - Graciela A. González