Cheques sin fondos: el banco es condenado por no verificar la identidad del cliente

Fallo.

Expte. 73075/02 - "Suárez, Carlos Alberto c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/daños y perjuicios - CNCIV - SALA M - 26/02/2010

RESPONSABILIDAD BANCARIA. DAÑOS Y PERJUICIOS. Incumplimiento de las diligencias necesarias para la APERTURA DE CUENTA CORRIENTE. Omisión de verificar la identidad del solicitante. Puesta en circulación de cheques sin fondo. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. ACTIVIDAD RIESGOSA. Art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil

SUMARIOS

"La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resaltado que es función primordial de los bancos al momento de recibir la solicitud de apertura de una cuenta corriente "...extremar el celo en la averiguación de la solvencia económica y moral del solicitante, así como la veracidad de la totalidad de datos que exige la comunicación A 3075 del Banco Central cuya exactitud manda verificar...". Por ello, "...cuando este contralor inicial se ha mal cumplido, el banco ha de responder por los perjuicios provocados por aquél a quien sin el debido contralor entregó una chequera poniéndolo en condiciones de abusar de la misma, lastimar la salud del crédito, dañar y defraudar a terceros" (SC Buenos Aires, marzo 5/2003, "Bernaudo Susana y otro c. Banco de la Provincia de Bs.As.", en LexisNexis Jurisprudencia Argentina, fasículo nº 6 del 11/2/2004, citado por el Dr. Galmarini en su voto en la CNCiv. Sala C "Córdoba, Jorge c. Banco Sudameris" del 16/11/2004, pub. en L.L. 2005 B, 665).

"A ello se añade que, aunque es cierto que los dependientes de la demandada fueron inducidos a error por la concordante documentación presentada por la persona que solicitó la apertura de una cuenta corriente, resulta evidente que los recaudos que adopta el Banco Itaú Buen Ayre S.A. no son suficientes para evitar el fraude realizado, del que derivó la emisión de los cheques sin fondos que le entregaron al actor. En el caso adquiere relevancia el concepto de "actividad riesgosa", potencialmente generadora de riesgos a terceros, que realiza el banco demandado y que lo obliga a perfeccionar los controles necesarios para evitar daños."

"No sólo media atribución subjetiva de responsabilidad por omisión de los controles idóneos por parte de la entidad concedente de la cuenta corriente que asegure la verificación de la identidad de la solicitante, sino que la misma circunstancia fáctica permite atribuir responsabilidad por riesgo -en los términos del art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil- al riesgo de la actividad desarrollada, lo que supone una atribución objetiva de responsabilidad a quien se beneficia con dicha actividad. Como señala Galdós, es mayoritaria la tesis que incluye en el riesgo creado a las actividades del "obrar riesgoso", aún cuando no medie participación de cosas (conf. Galdós, Jorge M. "La evolución de la teoría del riesgo creado", en Revista de Derecho de Daños 2006-3, pág. 55 y sgtes., Ed. Rubinzal Culzoni, 2007 y doctrina allí citada)."

"En igual sentido Pizarro predica que cuando la ley argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa comprende, con singular amplitud tres categorías: a) los daños causados por cosas que son riesgosas o peligrosas, b) los daños causados por el riesgo de la actividad mediante la utilización de una cosa, que no siendo peligrosa o riesgosa por su naturaleza ve potenciada esa aptitud por la conducta del responsable y c) los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas (conf. Pizarro, Ramón Daniel "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, nº 1, 1999, p. 33).

"Es cierto que no existía relación entre la parte actora y la demandada, pero ello no la excusa de responder extracontractualmente frente al actor, pues sin la participación negligente del dependiente de la demandada, quien no comprobó debidamente la identidad de quien solicitó la apertura de la cuenta corriente y la consiguiente emisión de la chequera, no se hubieran puesto en circulación los cheques que provocaron los daños por los que accionó el actor."

 

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de febrero del año dos mil diez, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Víctor Fernando Liberman y Elisa M. Diaz de Vivar a fin de pronunciarse en los autos "Suárez, Carlos Alberto c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. o Banco Itaú Argentina S.A. s/daños y perjuicios", la Dra. De los Santos, dijo:

I.- Antecedentes:

Que Carlos A. Suárez demandó en virtud de la negligencia en que habría incurrido el Banco Itaú Buen Ayre S.A. al abrir una cuenta corriente a nombre de Tomasa del Valle Oga, sin comprobar debidamente que fuese ésta quien realizó la solicitud de apertura de la cuenta.//-

A consecuencia de esta negligencia, una tercera persona le entregó al actor una cantidad de cheques que al momento de depositarlos fueron rechazados por falta de fondos y por tener Tomasa del Valle Oga la cuenta cerrada.-

A fs. 440/447 se hizo lugar a la demanda, condenando al Banco Itaú Buen Ayre S.A. a pagar al actor la suma de $30.000 -comprensiva de $18.000 por daño emergente, $4.000 por lucro cesante y $8.000 por daño moral, con costas e intereses a la tasa activa que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina.-

La decisión fue apelada por ambas partes.-

La actora, en su expresión de agravios de fs.459/460, cuestionó la cuantía del monto fijado en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, por estimarlos reducidos.-

La demandada por su parte, cuestionó la forma en que se decidió la responsabilidad, la procedencia y cuantía de la indemnización fijada, las fechas para el cómputo de los intereses y la imposición de costas (v. fs. 465/470))

II.- La responsabilidad:

Luego del análisis de las constancias de autos y de la causa penal tomada por cuerda, considero que es correcto el encuadre jurídico de la responsabilidad extracontractual del Banco Itaú Buen Ayre S.A. y la atribución de culpa con relación a ella, a la luz de lo normado por los arts. 512 y 902 del Código Civil.-

En efecto, tal como he sostenido en fallos anteriores (v. Giménez c/ Cía. Financiera Argentina s/ ds. y ps." del 16/02/09) coincido con el señor Juez "a quo" en que ésta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada en tanto profesional titular de una empresa con alto nivel de especialización (cfr. arts. 512 y 902 del Código Civil). En ese orden de ideas se ha entendido que éstas deben extremar los controles tendentes a evitar que por desatención, descuido o cualquier otra causa se produzcan errores u omisiones dañosas (cfr. CNCiv. Sala I, "G, O.A. c/ Citibank N.A. s/ ds. y ps." La ley del 1/10/2001, p. 6;; CNCom., Sala C, 22/12/99. "Brugeño, W. R. c/ Banco Mercantil S.A" J.A. semanario del 9 de enero de 201, pág, 44 y esta Sala "Wassner, M. c/ Compañía Financiera Arg. s/ ds. y ps." expte. n°39176/01 del 31/10/06).-

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha resaltado que es función primordial de los bancos al momento de recibir la solicitud de apertura de una cuenta corriente "...extremar el celo en la averiguación de la solvencia económica y moral del solicitante, así como la veracidad de la totalidad de datos que exige la comunicación A 3075 del Banco Central cuya exactitud manda verificar...". Por ello, "...cuando este contralor inicial se ha mal cumplido, el banco ha de responder por los perjuicios provocados por aquél a quien sin el debido contralor entregó una chequera poniéndolo en condiciones de abusar de la misma, lastimar la salud del crédito, dañar y defraudar a terceros" (SC Buenos Aires, marzo 5/2003, "Bernaudo Susana y otro c. Banco de la Provincia de Bs.As.", en LexisNexis Jurisprudencia Argentina, fasículo nº 6 del 11/2/2004, citado por el Dr. Galmarini en su voto en la CNCiv. Sala C "Córdoba, Jorge c. Banco Sudameris" del 16/11/2004, pub. en L.L. 2005 B, 665).-

A ello se añade que, aunque es cierto que los dependientes de la demandada fueron inducidos a error por la concordante documentación presentada por la persona que solicitó la apertura de una cuenta corriente (v. fs.135/147), resulta evidente que los recaudos que adopta el Banco Itaú Buen Ayre S.A. no () son suficientes para evitar el fraude realizado, del que derivó la emisión de los cheques sin fondos que le entregaron al actor. En el caso adquiere relevancia el concepto de "actividad riesgosa", potencialmente generadora de riesgos a terceros, que realiza el banco demandado y que lo obliga a perfeccionar los controles necesarios para evitar daños.-

De lo expuesto se colige que no sólo media atribución subjetiva de responsabilidad por omisión de los controles idóneos por parte de la entidad concedente de la cuenta corriente que asegure la verificación de la identidad de la solicitante, sino que la misma circunstancia fáctica permite atribuir responsabilidad por riesgo -en los términos del art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil- al riesgo de la actividad desarrollada, lo que supone una atribución objetiva de responsabilidad a quien se beneficia con dicha actividad. Como señala Galdós, es mayoritaria la tesis que incluye en el riesgo creado a las actividades del "obrar riesgoso", aún cuando no medie participación de cosas (conf. Galdós, Jorge M. "La evolución de la teoría del riesgo creado", en Revista de Derecho de Daños 2006-3, pág. 55 y sgtes., Ed. Rubinzal Culzoni, 2007 y doctrina allí citada). Esta concepción preferencia el riesgo más que la cosa porque -se dice- puede concurrir el riesgo creado sin mediar actuación de cosas. En igual sentido Pizarro predica que cuando la ley argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa comprende, con singular amplitud tres categorías: a) los daños causados por cosas que son riesgosas o peligrosas, b) los daños causados por el riesgo de la actividad mediante la utilización de una cosa, que no siendo peligrosa o riesgosa por su naturaleza ve potenciada esa aptitud por la conducta del responsable y c) los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas (conf. Pizarro, Ramón Daniel "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial" en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año I, nº 1, 1999, p. 33).-

Es que su responsabilidad, en el caso, obedece a que tenía el poder de "organizar, dirigir y controlar" la apertura de la cuenta corriente, motivo por el cual y conforme la actual evolución del derecho de daños, corresponde extenderle la responsabilidad respectiva (conf. Le Tourneau, P. H.-Cadiet, L. "Droit de la responsabilité et des contrats", París, 2000, nº6359 y sgtes., p. 1152 y sgtes.).-

Al respecto cuadra recordar que Josserand señaló que: "El principio de que el creador de un riesgo debe asumir las consecuencias es ahora de aplicación frecuente; el director de un organismo industrial, comercial, profesional queda constituido por la ley en su propio asegurador por razón de los riesgos que ha creado; nada tiene que ver en este asunto un problema de mérito o demérito; el problema de la responsabilidad civil deja de ser un problema de imputabilidad para convertirse en un esfuerzo de repartición de los daños...". En ese orden de ideas se ha señalado que el problema de la existencia de las empresas implica de por sí un supuesto de responsabilidad. Como señalan Fargosi y Martínez, con cita de Pugliatti, la cuestión finca en si el principio alterum non laedere deviene en una simple síntesis verbal o si se trata realmente de un principio existente u operante como tal (confr. Fargosi, H. y Martínez, M. "Empresa. Responsabilidad" en Revista de Derecho de Daños, año 2006-3, citado, p. 263).-

Continuando con el análisis de los agravios, la accionada afirmó que no se tuvo en consideración en la sentencia de grado la poca diligencia y la torpeza con la que se comportó el actor quien, en su carácter de comerciante, debería haber sido más diligente al momento de recibir los cheques. En punto a ello, no se advierte que tal circunstancia desplace la responsabilidad de la empresa demandada que predispuso un sistema que generó los instrumentos utilizados para la estafa, sin adoptar los debidos controles en la apertura de la cuenta.-

Por otra parte, quien entregó los cheques al actor, -Néstor R. M. Chirino y su concubina- eran clientes habituales que le habían comprado varios vehículos, abonando siempre el precio una parte de contado y otra parte a plazos sin mayores contratiempos, de modo que existía una relación previa que sin duda fue aprovechada por Chirino y su concubina para concretar el ilícito. A lo que se añade que la hermana de Chirino era quien figuraba como titular de los cheques, lo que contribuyó a aventar suspicacias.-

Por tales razones, no puede afirmarse que Suárez se haya comportado con ligereza al recibir los cheques y que ello desplace la responsabilidad atribuida a la entidad bancaria.-

Tampoco es atendible el agravio relativo a que no existe relación causal entre la negligencia que se le imputó al Banco y el daño emergente consistente en responder por deudas derivadas de una relación contractual o extracontractual entre el actor y terceras personas.-

Es cierto que no existía relación entre la parte actora y la demandada, pero ello no la excusa de responder extracontractualmente frente al actor, pues sin la participación negligente del dependiente de la demandada, quien no comprobó debidamente la identidad de quien solicitó la apertura de la cuenta corriente y la consiguiente emisión de la chequera, no se hubieran puesto en circulación los cheques que provocaron los daños por los que accionó el actor.-

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la atribución de responsabilidad a la demandada decidida en la sentencia de grado.-

III.- Daño emergente:

El actor requirió el pago de los cheques nro. 00518709, 00518710, 00518711, 00518712, 00518713, 00518714, 00518715, 00518716, 00518717, 00518718, 00518719, 00518720, 00518721, 00518722, 00518723, 00518724, 00553019 -cada uno por un importe de $1.500- y el nro. 00512415 por un importe de $17.536.-

El señor Juez "a quo" entendió que el reclamo debía prosperar únicamente por los cheques nro.0051709/11/12/13/14/15/16/17/ 18/19/24 y 00553019, pues esos fueron los giros peritados a fs. 169/171 de la causa penal.-

No comparto tal solución, pues si no existen dudas acerca de que el demandado debe responder por los perjuicios ocasionados al actor y ello implica que queda obligado al pago de la suma necesaria para restablecer a la víctima en el estado en que se encontraba al ocurrir los sucesos, es evidente que no corresponde reducir la reparación integral por tal circunstancia cuando la presentación parcial en sede penal obedeció a que se limitó a los cheques rechazados a esa fecha.-

Adviértase que la pericia caligráfica de fs. 169/171 fue realizada al solo efecto de comprobar si los textos manuscritos en los números, letras y firmas obrantes en los cheques peritados pertenecían la señora Tomasa del Valle Oga, hipótesis que tal informe rechazó. Pero ello no implica que los cheques peritados sean los únicos que haya recibido Suárez.-

Por el contrario, en autos se probó que el actor recibió de mano de Chirino y Fernández todos los cheques cuyo pago reclamó. En efecto, a fs. 44/47 obran las constancias de rechazo de todos los giros depositados por Suárez en el Banco Bisel.-

A su vez, a fs. 96 de la causa penal obra una contestación del Banco Itaú Buen Ayre que informa de los cheques pertenecientes a la cuenta abierta a nombre de Tomasa del Valle Oga que fueron pagados, no encontrándose en ese listado ninguno de los cheques que Suárez recibió.-

Por otra parte, el perito contador designado de oficio afirmó en sus informes de fs.301/302 y 365 que todos los cheques mencionados en la demanda fueron rechazados por encontrarse la cuenta cerrada sin fondos. Vale decir, que se comprobó debidamente que Suárez recibió todos los cheques enumerados en la demanda y que intentó infructuosamente cobrarlos.-

Por todo lo expuesto, estimo que debe resarcirse la totalidad del importe de los cheques de la cuenta corriente a nombre de Tomasa del Valle Oga que le fueron entregados al actor y rechazados por la entidad pues tal es el daño emergente probado, por lo que propongo al Acuerdo declarar procedente el presente ítem por $41.536.-

IV.- Lucro cesante:

El señor Juez de grado, estimó que el reclamo en concepto de lucro cesante era procedente, y lo fijó estimativamente (conf. art. 165 del CPCCN) en $4.000.-

La actora, en su expresión de agravios sostuvo que correspondía elevar la indemnización fijada por este concepto pues el lucro cesante es correlativo con el daño emergente y, al elevarse éste, corresponde que el primer ítem también se eleve.-

La demandada, por su parte, expresó que no se había probado la merma en las ganancias que Suárez alegó haber sufrido como consecuencia de la falta de cobro de los cheques, de modo que correspondía rechazar el ítem en cuestión.-

Como es sabido, el lucro cesante representa las ganancias dejadas de percibir durante un lapso determinado, a raíz del hecho ilícito. Para su acreditación, rige el principio de amplitud probatoria, por lo cual puede ofrecerse tanto prueba documental, como la testimonial o la informativa; lo importante es demostrar que existía una actividad lucrativa que se interrumpió por razones vinculadas al hecho ilícito (cfr. esta Sala "Vieira, Gerardo Javier y otro c/ Transportes Automotores Plaza S.A. Línea 133 s/ ds. y ps." del 25/07/08, expte. nº 18.214/97 ).-

A tal fin, es apto para tener por probada la existencia y funcionamiento del negocio de venta de automóviles las constancias de fs.26/38, los extractos de la cuenta corriente que el actor poseía en el Banco de la Provincia de Buenos Aires obrante a fs. 303/343 y las cartas documento de fs. 72/74, de las que también puede extraerse que luego del primer semestre del año 1999 -que fue la época en la que Suárez presentó los cheques para su cobro- se observa un aumento paulatino de la deuda con la que éste operaba en la cuenta corriente hasta su cierre definitivo con un saldo impago de $5.610.-

Ello prueba, desde mi perspectiva, una merma en los ingresos del comercio del actor a partir de la fecha en que le entregaron los cheques, representada por el modo gradual en el que crece el saldo negativo con el que Suárez operaba en la cuenta corriente.-

En cuanto a la cuantía de esa merma, valorada en los términos del art. 165 del CPCCN, considero que la suma de $4.000 fijada por el señor Juez de grado es adecuada, pues además de ser tal el promedio mensual de los movimientos de fondos, dicha suma es similar al resultado de restar el saldo con el que operaba antes de la maniobra fraudulenta ($1.916,80 al 26/02/99 -v. fs. 307-) con el que poseía al momento del cierre de la cuenta corriente ($ 5.610 -v. fs. 74).-

No escapa al análisis la alegada proporcionalidad entre el daño emergente y el lucro cesante a la que hizo referencia el actor. Pero no advierto que exista interdependencia entre ambos ítems, y la actora no explicó los motivos por los cuales el incremento del resarcimiento correspondiente a daño emergente habría de elevar, sin mas, el que corresponde fijar por lucro cesante.-

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre el particular en la sentencia de grado.-

V.- Daño Moral:

Con referencia a lo peticionado en concepto de daño moral (art. 1078 del Código Civil), cabe recordar que se trata de una lesión a los intereses extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos por el sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden espiritual causado por las inquietudes, molestias, fobias o dolor (cf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 231;; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio Zannoni, Código Civil, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 114).-

No obstante, el resarcimiento por daño moral apunta a algo más que a indemnizar simples molestias o inconvenientes, pues para su procedencia es menester acreditar que ha existido una alteración espiritual de cierta envergadura o una afección a los más íntimos sentimientos de relativa magnitud. Y no puede considerarse que genere tal daño la sola indisponibilidad de bienes materiales que en general carecen de significación extrapatrimonial relevante en la vida de las personas. Por ello, no advierto que en el caso la actuación deficiente del Banco sea generadora de daño moral.-

Es que los daños por los que accionó Suárez se relacionan directamente con su actividad comercial y, dentro de tales parámetros, la posibilidad de recibir cheques que al momento del cobro sean rechazados forma parte de los riesgos propios de su actividad.-

Ello no implica desconocer las molestias y zozobras que la no percepción de los cheques sin duda provocó en el actor, pero estimo que éstas no configuran una afección de entidad suficiente para configurar daño moral y es mi opinión que los menoscabos sufridos por Suárez han sido debidamente resarcidos con las sumas fijadas en concepto de daño emergente y lucro cesante.-

Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar lo resuelto sobre el particular y rechazar la indemnización solicitada en concepto de daño moral.-

VI.- Cómputo de los intereses:

El señor Juez de grado decidió que las sumas por las que prosperaba la acción devengarían intereses por daño emergente desde la fecha en que cada uno de los cheques debió ser pagado y por los ítems lucro cesante y daño moral, desde el 27 de marzo de 1999 que es la fecha del primer giro impago.-

La demandada afirmó en su expresión de agravios que el cómputo de los intereses debía hacerse desde la fecha de la sentencia pues tal fue el momento en el que se cuantificó el reclamo.-

Con respecto al punto de partida del cómputo de los intereses he de señalar que un antiguo plenario del fuero establece que "los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación" (cf CNCiv., en pleno, "Gómez c/Empresa Nacional de Transportes", 16/12/58, L.L. 93-667). Desde tal perspectiva y teniendo en consideración que en materia de responsabilidad extracontractual, el daño o menoscabo se produce desde el momento mismo del ilícito (cf.CNCiv., Sala H, 30/10/03, L:L: 2004-B, 1024 y Sala K, 15/8/03, L.L. 2003-E, 947, entre otros), debe rechazarse el agravio y confirmarse lo resuelto sobre el particular con relación al resarcimiento fijado para la devolución del importe de los cheques y el lucro cesante.-

VII.- Costas:

En lo atinente a las costas, no encuentro razones que lleven a apartarse del principio que establece que deben imponerse al demandado vencido, pues la circunstancia de que el accionado haya sido condenado a pagar por un perjuicio generado por terceras personas, no basta para adoptar un criterio diferente.-

Es que nuestro ordenamiento ritual consagra en el art. 68 CPCCN el criterio objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas.-

Su imposición, entonces, tiene su fundamento en el principio del "hecho objetivo de la derrota", con prescindencia de la buena o mala fe del litigante vencido (confr. esta Sala, exptes.n° 28.091, n°130.501, n°139.406). A su vez se ha señalado que las costas no conforman, en nuestro ordenamiento procesal, un castigo o una pena al perdedor o al temerario, sino que se aplican a título de reparación patrimonial de las expensas del juicio a favor de quien ha debido actuar en defensa de su derecho (conf. esta Sala, expte. n°201.588, n°423.997, entre otros).-

En el caso, la circunstancia apuntada por la demandada no la exime de responder por la negligencia en que incurrió al abrir la cuenta corriente sin adoptar los recaudos idóneos para evitar maniobras como la que es objeto de autos.-

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la imposición de costas a la demandada decidida en la sentencia de primera instancia e imponer del mismo modo las de esta Alzada (conf. art. 68 del Código Procesal).-

VIII.- Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de primera instancia en cuanto al monto por el que prospera la demanda que se fija en $45.536 y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravios, con costas de Alzada a la parte demandada (art. 68 del CPCCN).-

Los Dres. Víctor Fernando Liberman y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.//-

Fdo.: Dra. Mabel De los Santos - Dr. Víctor Fernando Liberman - Dra. Elisa M. Diaz de Vivar