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lunes, 31 de mayo de 2010

Tarjetas mellizas: condenan a un banco a resarcir a clientes por daño moral



Por Malcolm Leckie.
Departemento de Asesoramiento Corporativo





La responsabilidad del banco emisor ante las víctimas de fraude con tarjetas de débito.
El acelerado crecimiento de las economías regionales y el fenómeno de la globalización hicieron necesario la aparición de instrumentos que resultasen más eficientes y prácticos a la hora de la adquisición de bienes y servicios, en especial se procuraba un medio alternativo que permitiera el reemplazo del papel moneda.
En este contexto surgieron las denominadas “tarjetas de débito”, las cuales son entregadas por instituciones bancarias a sus clientes a fin que los mismos puedan disponer de los fondos depositados en una cuenta a la vista asociada a dicha tarjeta sin necesidad de llevar consigo dinero en efectivo. Así es que en los últimos años se produjo en nuestro país un incremento vertiginoso en la utilización de este “dinero plástico” por el usuario común, quien se vio seducido no sólo por los propios beneficios del sistema y sino por el ofrecimiento –por parte de las entidades bancarias- de diversas promociones, descuentos y reintegros.
Paralelamente con el avance de esta modalidad de tarjeta surgieron nuevas y novedosas metodologías de comisión de fraude contra sus titulares obligando a las compañías de tarjetas y a entidades bancarias a aumentar las medidas de seguridad que sirvan para proteger a sus clientes frente a este tipo de ilícitos, de las cuales se destacan la implementación de claves personales y límites de extracciones de dinero. Pero claro está que la efectividad de dichas medidas muchas veces se ve superada por la astucia de los delincuentes y por el descuido de las víctimas.
Es habitual en nuestra geografía que ante la consumación del fraude, el titular de la tarjeta se encuentre virtualmente desprotegido debiendo sin más afrontar la pérdida y resignarse al designio del destino. Ante tal situación surgen algunos interrogantes: ¿Qué pasa con la otra parte de la relación? ¿No hay responsabilidad del banco emisor ante este tipo de eventualidades?
Para echar luz sobre la cuestión resulta interesante resaltar la decisión tomada de la Cámara Nacional de Apelaciones donde resolvió que una entidad financiera debe resarcir a los damnificados por los daños y perjuicios sufridos ante un hecho de estas características. En el caso puntual si bien las víctimas facilitaron el “PIN” a los delincuentes, es decir, hubo una atribución de culpa hacia el usuario, por otro lado el banco permitió extracciones de dinero más allá del límite permitido quedando demostrada la negligencia de su parte.
Como conclusión cabe decir que no es posible procurar reglas genéricas que se puedan aplicar a todos los casos a fin de determinar si un banco debe o no responder ante un hecho de fraude, por lo que es necesario analizar cada situación en forma individual a fin de determinar si se conjugan los elementos necesarios para hacer responsable a la entidad bancaria. Por otro lado hay que tener presente que los bancos son especialistas en actividades financieras y que los usuarios depositan su dinero y “su confianza” en que el mismo estará seguro y protegido, y esto sencillamente es razón suficiente para esperar un proceder responsable acorde a su función. 
FALLO
RESPONSABILIDAD BANCARIA. TARJETAS MELLIZAS. Cliente víctima de maniobra delictiva. Vicios de la voluntad. Engaño. Suministro del PIN a terceros. Sustracción de fondos de caja de ahorro. Daños y perjuicios. Negligencia de entidad bancaria. Incumplimiento del deber de seguridad. Omisión de disponer los medios de seguridad eficaces para evitar la operatoria de “confección de tarjetas mellizas”. DAÑO MORAL. Procedencia



Expte. 63801/04 - "De Santis, Ulises Manuel José y otro c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario” – CNCOM – SALA C – 22/12/2009 


 “A pesar de que los actores fueron engañados mediante maniobras de terceros para divulgar la clave de seguridad de su tarjeta de débito (PIN) –según consta en las fotocopias de la causa penal anexadas a estos autos-, el banco debió extremar los recaudos de seguridad para impedir la utilización de tarjetas de crédito “mellizas” para extraer fondos de las cajas de seguridad de sus clientes.”
 “Resulta de la propia documentación acompañada por la demandada, que las extracciones efectuadas por terceros en la caja de ahorro de los actores superaron el límite diario que tenía derecho a debitar su titular, esto es, la suma de $1.000 y además el banco no tomó las medidas de seguridad adecuadas a fin de que no se realicen extracciones luego de efectuada la denuncia policial en fecha 5 de septiembre de 2003. En consecuencia, cabe concluir que más allá de la conducta asumida por los actores –cuya voluntad fue viciada mediante el engaño o ardid de terceros quienes los indujeron a divulgar su clave de seguridad- el banco fue negligente en su obrar, pues, no dispuso de medios de seguridad eficientes para evitar la operatoria de la “confección de tarjetas mellizas” que, en diversos casos, permitieron extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes.”
Fallo en Extenso:
Expte. 63801/04 - 'De Santis, Ulises Manuel José y otro c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" - CNCOM - SALA C - 22/12/2009
En Buenos Aires, al 22 de diciembre de 2009, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "DE SANTIS, ULISES MANUEL JOSÉ Y OTRO C/ BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ ORDINARIO (Expediente Nº 63801/04)), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Ojea Quintana y Garibotto.//-
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, número 69/09 del 3.11.09.-
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.-
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 433/443?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga, dijo:
I- La sentencia de fs. 433/443 rechazó la demanda deducida por Ulises Manuel De Santis y Elvira Angela Cazzulino de De Santis contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alegaron los actores haber sufrido como consecuencia de los deficientes medios de seguridad del banco demandado a fin de evitar la operatoria de extracción de fondos en caja de ahorros mediante la utilización de tarjetas de débito “mellizas”.-
Para resolver en el sentido indicado, el magistrado a quo consideró que pese a las advertencias de la entidad financiera para que sus clientes no divulguen sus claves de seguridad (P.I.N.), éstos comunicaron la contraseña a terceros. Así, el daño se produjo por culpa de la víctima, y se encuentra eximido de responder de acuerdo con los términos de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil.-
II- Apelaron los actores. Su expresión de agravios obra en fs. 460/474 y mereció la réplica de la demandada en fs. 476/483.-
Los recurrentes espresan que el banco demandado incumplió con su obligación de seguridad para garantizar la intangibilidad del dinero depositado en cada una de las cuentas de sus clientes. Agregan que la entidad bancaria no () fue diligente habida cuenta que no tomó los recaudos necesarios para evitar las indebidas extracciones luego de efectuada la denuncia policial, las que, además, fueron superiores al límite máximo que por reglamentación correspondió a dicha cuenta. Señalan que los distintos medios de prueba que dieron cuenta de las medidas de seguridad que poseía el demandado fueron posteriores a los hechos sub lite. Por otra parte, manifiestan que el banco incumplió con la ley de defensa del consumidor y con la Circular del B.C.R.A. “A” 2530 puesto que no comunicó debidamente a sus clientes cúales eran las medidas de seguridad adecuadas para utilizar las tarjetas de débito. Por último, se agravia por el rechazo del daño moral y solicita que las costas se impongan al demandado o, en su caso, se distribuyan en el orden causado.-
III- En primer término, cabe señalar que las entidades financieras deben adoptar mayores recaudos habida cuenta su condición de profesional, en razón de la naturaleza de la obligación que asumen y la actividad que desarrollan.-
Los bancos actúan en el mercado como un profesional de su actividad, titular de una empresa con alto grado de especialización, colector de fondos y distribuidor del crédito por un privilegio emanado del Estado y con superioridad técnica con relación a su cocontratante, razón por la cual resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 902 del Código Civil, debiéndose apreciar su conducta no con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada, ya que su condición lo responsabiliza de manera especial y le exige una diligencia y organización acorde con el objeto del negocio (cfr. arts. 512, 902 y 909 del Código Civil;; Dubini, Alfredo, “Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria”, en Cuenta Corriente y Responsabilidades Bancarias, Ed. Ad- Hoc., Bs.As., 2006, pág. 306, Alterini, A. “Responsabilidad profesional: el experto frente al profano”, LL 1989-E-847; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., “Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo IV, pág. 433, ver asimismo CSJN “Inerfín Cía. Financiera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, del 11.12.86; CNCom., Sala E, “Loghen, Jorge Aníbal c/BBVA Banco Francés S.A.”, del 16.08.07; íd. “Traverso, María del Carmen c/ Bco. de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario” [Fallo en extenso: elDial - AA4BC7] , del 30.6.08, ver esta Sala en “Rossen, Bárbara c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario” [Fallo en extenso: elDial - AA5139] , del 27.02.09).-
En ese sentido, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “Bieniauskas, Juan Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, [Fallo en extenso: elDial - AA4927] del 15 de mayo de 2008, señaló: “... La confianza radica no sólo en el uso de la clave personal y única, sino también la esperable inviolabilidad de la tarjeta magnética entregada como del software utilizado por el Banco. Todo ello constituye un “sistema informático” que se pone a disposición del cliente y que debe brindar, con suficiente confianza para que su uso sea aceptado...” (ver asimismo normativa que impone a los bancos contar con mecanismos de seguridad informática que garanticen la confiabilidad de la operatoria; en ese sentido, regulan el tema antes mencionado la Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; y Comunicación A 4272, 2.1.1.6).-
Asimismo, es dable advertir la situación de los actores como consumidores bancarios en los términos de la ley de defensa del consumidor, pues las entidades bancarias cuando prestan un servicio a sus clientes son susceptibles de ser encuadradas en el artículo 1 inc. b de la ley 24.240 (cfr. Farina, Juan “Defensa del Consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Bs.As., 2004, pág. 103, íd. “Ultimas resistencias contra la protección del consumidor”, JA. 1999-II-843/845; íd. “Defensa del Consumidor, Los Servicios Bancarios y Financieros”, LL 1998-C-1935 y Gercovich, Carlos, “Bancos, Clientes y protección de los consumidores” quien menciona en su artículo publicado en J.A. 1999-II-973/977 que ya autores italianos clásicos como Giorgio De Semo en -“Tratatto di diritto cambiario”, Cedam, Padova, 1963, pág. 700- señalaron que la expresión de la ley cliente se refiere a quien haya tenido con la banca relaciones y negocios, para operaciones de cualquier especie, aunque ellas sean temporarias; y otros más modernos como Compobasso consideraron que desde los códigos y la ley bancaria de 1938, hasta las directivas de la Comunidad Europea y otras series de normas tutelan a los clientes bancarios: por ejemplo la ley 154 de transparencia tuvo como objetivo garantizar una clara y correcta información sobre los elementos esenciales de la relación contractual y sus variaciones, con el doble fin de promover y salvaguardar el desarrollo regular de la competencia y proteger a las partes contratantes débiles. Por su parte, la expresión de cliente financiero también se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia francesa en la que sólo se excluyó de su protección al cliente “pasajero” desconocido para el banquero).-
De acuerdo con lo expuesto, cabe señalar que a pesar de que los actores fueron engañados mediante maniobras de terceros para divulgar la clave de seguridad de su tarjeta de débito (PIN) –según consta en las fotocopias de la causa penal anexadas a estos autos- (ver fs. 193/214), el banco debió extremar los recaudos de seguridad para impedir la utilización de tarjetas de crédito “mellizas” para extraer fondos de las cajas de seguridad de sus clientes.-
Asimismo, corresponde advertir esta deficiencia en el sistema de seguridad, toda vez que fue el propio coordinador de tecnología de información a cargo del departamento de prevención de fraude en la banca automática de la demandada, quien reconoció que fueron varios los damnificados en la causa penal (cfr.fs. 339). Por otra parte, las recomendaciones que dijo haber efectuado el banco a sus clientes fueron posteriores al hecho que se trata en estos autos (ver fs. 64/67, 69/75 y 76/9), circunstancia esta última, que tampoco puede ser suplida por la nota publicada en el Diario Clarín referida a “robos con tarjetas” que mencionó el banco para eximirse de responsabilidad (ver fs. 324/325 y 426).-
Corresponde señalar que resulta de la propia documentación acompañada por la demandada, que las extracciones efectuadas por terceros en la caja de ahorro de los actores superaron el límite diario que tenía derecho a debitar su titular, esto es, la suma de $1.000 (ver fs. 99) y además el banco no tomó las medidas de seguridad adecuadas a fin de que no se realicen extracciones luego de efectuada la denuncia policial en fecha 5 de septiembre de 2003 (ver fs. 47 y 192).-
En consecuencia, cabe concluir que más allá de la conducta asumida por los actores –cuya voluntad fue viciada mediante el engaño o ardid de terceros quienes los indujeron a divulgar su clave de seguridad- el banco fue negligente en su obrar, pues, no dispuso de medios de seguridad eficientes para evitar la operatoria de la “confección de tarjetas mellizas” que, en diversos casos, permitieron extraer fondos de las cajas de ahorro de sus clientes.-
Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada en lo que se refiere a este punto y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda por la suma de $28.000, con más sus respectivos intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (cfr. CNCom., en pleno “S.A. La Razón s/ quiebra s/ inc. de pronto pago a los profesionales”, ED. 160-205) desde cada una de las extracciones hasta su efectivo pago.-
IV- En lo que se refiere al daño moral, cabe señalar que si bien en materia contractual se requiere para su admisión, acreditar su concreta existencia (cfr. esta Sala en “Severino c/ Banco Intercambio Regional”, del 8.5.01), pues la noción de daño moral se encuentra vinculada al concepto de desmedro patrimonial o lesión en los sentimientos personales, cuyo contenido no puede ser asimilado a las meras molestias, dificultades o inquietudes que pueden llegar a provocar un simple incumplimiento contractual (esta Sala en “Grizzia, Petrona Augusta c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s/ sumario”, del 19.10.04; ídem “Ríos, María c/ Garantía Compañía de Seguros s/ sumario”, del 6.12.02;; ídem “Terjadnian Agop c/ Del Norte S.A. s/ sumario”, del 2.12.82), en el sub lite dicho rubro se encuentra debidamente acreditado.-
Así, cabe considerarlo, toda vez que en su declaración la testigo Susana Bernasconi manifestó: “... el día que se encontró con la actora ella estaba muy angustiada, insegura con respecto a lo que significa una institución bancaria y él se mostraba un poco más sereno pero indignado e incrédulo, desorientados ambos al no saber los pasos que tenían que tomar (...) fue una situación negativa, porque ellos contaban con esos fondos y tuvieron que modificar cierto estilo de vida...” (ver fs. 181). Este elemento de prueba unido a las afecciones legítimas que en sus sentimientos tuvieron que padecer los aquí actores ante la extracción de sus ahorros con el consecuente inicio de una causa penal, permiten concluir sobre la procedencia de este rubro.-
En virtud de lo expresado, corresponde revocar la sentencia apelada en relación con este punto y fijar por todo concepto y de acuerdo con un criterio de estimación prudencial del daño (cfr. art. 165 del Código Procesal) en la suma de $6.000.-
V- Por ello, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos precedentes. En cuanto con la forma en que se decide, corresponde adecuar el régimen de las costas e, imponerlas en ambas instancias a la demandada vencida (cfr. arts. 68 y 279 del Código Procesal).-
Fdo.: Juan R. Garibotto - Bindo B. Caviglione Fraga - Juan Manuel Ojea Quintana
Manuel R. Trueba (h), Secretario
Buenos Aires, 22 de diciembre de 2009.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede: se revoca la sentencia apelada y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda de acuerdo con lo dispuesto en los considerandos precedentes. En cuanto con la forma en que se decide, corresponde adecuar el régimen de las costas e, imponerlas en ambas instancias a la demandada vencida (cfr. arts. 68 y 279 del Código Procesal).-
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, número 69/09 del 3.11.09.//-
Fdo.: Garibotto. Bindo B. Caviglione Fraga. Ojea Quintana
Ante mí: Manuel R. Trueba (h), Secretario

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