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jueves, 3 de junio de 2010

Una visión actual de los fideicomisos inmobiliarios. Su situación frente a la ley de concursos y quiebras



Por Jorge Bermúdez
Jefe del Departamento de Asesoramiento Corporativo




UNA VISIÓN ACTUAL DE LOS FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS. SU SITUACIÓN FRENTE A LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS

Mucho se ha hablado a la fecha de la figura del fideicomiso. Desde la caída de la convertibilidad, se ha utilizado dicha figura en todo tipo de emprendimientos inmobiliarios. Viviendas multifamiliares, proyectos industriales, centros comerciales, etc.
Hoy en día, con el incrementos de los costos de la construcción, el fisco tras este instrumento, y el fantasma de la liquidación forzosa por incumplimiento de los mismos, nos lleva a replantearnos cuál es su utilidad y capacidad de adaptación.
Para entender de qué estamos hablando, tenemos que comenzar por definir al fideicomiso. El mismo es caracterizado por la ley 24.441 (promulgada el 4/1/95) como el negocio jurídico por el cuál una persona (fiduciante), transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados, a otra persona (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario, o a un tercero (fideicomisario).
Tres son entonces los elementos relevantes que podemos sacar de esta definición, y que dan base a las cuestiones que hoy vamos a tratar:
En primer lugar, la constitución de un fideicomiso, implica transmitir la propiedad fiduciaria de un bien a otra persona; es decir, no transmito la propiedad perfecta y plena del bien, sino que constituyo una suerte de “patrimonio de afectación”, es decir destino una porción de mi patrimonio o ciertos bienes específicos al cumplimiento de un fin determinado. Es un dominio imperfecto que se caracteriza por ser temporario y estár marcado por una retrasmisión de la propiedad al fiduciante, o su disposición final al fideicomisario.
En segundo lugar, se trata de un negocio basado en la “confianza” y esto no debemos dejar de mencionarlo; fideicomiso proviene de dos palabras latinas: fides y comittio –fides= confianza o fe, y comittio= comisión o encargo-. Era entonces en sus orígenes un encargo hecho por una persona a otra en la que depositaba su confianza para la ejecución del mandato.
En tercer lugar, son cuatro los sujetos que intervienen –o que pueden intervenir- en la operación.
1) El fiduciante: que es quien tramite la propiedad, generalmente el dueño del inmueble donde se va a asentar el proyecto y aquellos que aportan los fondos.
2) El fiduciario: que es quien recibe la propiedad fiduciaria del bien objeto del fideicomiso y se compromete a ejercerla (o administrarla) a favor de quien se designe beneficiario del fideicomiso –esta figura reviste mayor importancia en la vida del fideicomiso-.
3) El beneficiario: que es el destinatario del ejercicio de la propiedad fideicomitida.
4) El fideicomisario: que es el destinatario final de la propiedad fiduciaria –y que puede coincidir con el fiduciante y/o con el beneficiario.
Nuestra ley de fideicomiso permite la creación de este tipo de institutos por actos entre vivos, o de carácter testamentarios, creando una única distinción entre los denominados fideicomisos ordinarios y fideicomisos financieros.
La diferencia entre ellos es muy marcada, en el financiero el fiduciario solo podrá ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes transmitidos (es el caso típico de las colocaciones que se hacen en el mercado las cadenas de electrodomésticos).
Asimismo, observamos que la ley dice que objeto del contrato son los bienes y no cosas –por eso, incluimos tanto los bienes materiales como inmateriales-, pudiendo ser en consecuencia objeto cosas muebles, inmuebles, registrables o no, créditos, acciones, derechos intelectuales.
En función de ello, podemos sacar una primera conclusión, por más que escuchemos de fideicomisos de consumo, fideicomisos agropecuarios, fideicomisos inmobiliarios, mineros, de salvataje de entidades deportivas, de desarrollo turístico, etc.; nuestra legislación prevé únicamente dos grandes tipos de fideicomisos, los ordinarios y los financieros; los demás, serán subgrupos categorizados por el objeto del fideicomiso.
En cuanto a la forma, en términos generales diremos que la ley no pide formas solemnes, por lo que se hará según el tipo de bien transmitidos –si son bienes registrables o no, llevarán su inscripción en el registro pertinente y con las formas de ley-.
Entendido qué es un fideicomiso, aboquémonos a entender cuál es su situación frente a la ley de concursos y quiebras.
La protección de los beneficiarios, sin lugar a dudas la vamos a encontrar en el contrato en sí. ¿Cuáles son los elementos que indispensablemente debe contener todo contrato de fideicomiso?
1.-La individualización de los bienes que lo componen (el fundo/terreno/lote o inmueble donde se desarrollará el proyecto, los aportes en efectivo, etc.).
2.-La determinación del modo en que podrán ingresar otros bienes al patrimonio fideicomitido (si puedo anexar otras fracciones de terreno, si pueden ingresar nuevos aportantes).
3.-Plazo o condición al que se sujeta el dominio fiduciario, cuya duración no podrá exceder de 30 años (a excepción que el beneficiario sea un incapaz y suele darse en los fideicomisos de administración que no son el caso de marras). En cuanto a la condición, suele sujetarse a la conclusión de la obra y su adjudicación a los beneficiarios de la misma.
4.- Destino de los bienes a la finalización del contrato.
5.- Derechos y obligaciones del fiduciario –punto tratado anteriormente- y modo de sustituirlo.
6.- Individualización del beneficiario.
Ahora bien, ¿que sucede cuando el fiduciario, en su papel de “administrador” del negocio comienza a incumplir con sus obligaciones patrimoniales?, seguramente en dicho momento se encenderá una luz de alerta que puede ser la antesala de un futuro estado de cesación de pagos.
La cesación de pagos, es el presupuesto indispensable para la presentación en concurso preventivo, e implica un estado de impotencia patrimonial; es decir, el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones corrientes. Visto este postulado en su faz inversa, nos permite presuponer, que los incumplimientos del fiduciante, nos harán al menos presuponer la imposibilidad –temporaria o no- de hacer frente al negocio.
La norma protectora que recepta dicha circunstancia, surge de la propia ley, cuando establece que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Por ello, afirmamos que, para proteger el patrimonio fideicomitido, el art. 15 de la LF consagra el principio de separación de los patrimonios del fiduciario, el propio y el que recibió por el contrato de fideicomiso, imposibilitando en consecuencia, que los acreedores del fiduciario puedan atacar el patrimonio fideicomitido, no siéndole aplicables a éste último las normas de la ley de concursos y quiebras.
Distinto es el caso del concurso de fiduciante; en éste caso, la ley de concursos y quiebras no alcanza a los bienes fideicomitidos. Frente a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, por aplicación del art. 16, la ley de fideicomiso establece un procedimiento liquidativo especial extrajudicial para el fideicomiso común. El mismo se refiere a la falta de otros recursos previstos por el fiduciante o el beneficiario, según las previsiones contractuales, en donde el fiduciario procederá a la liquidación debiendo enajenar los bienes que lo integran y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto por la ley de quiebra. En el caso de que la insolvencia fuera del fiduciante, atento la transferencia patrimonial que ha hecho del patrimonio fideicomitido, el fideicomiso formado sólo podrá verse afectado a través de las acciones de inoponibilidad concursales ejercidas en el caso de quiebra de aquel, en principio, por parte del síndico. Ello porque el art. 15 ley 24.441 dispone que los acreedores del fiduciante no pueden agredir el patrimonio fideicomitido, salvo la existencia de fraude.
La gratuidad u onerosidad del fideicomiso no debe verse desde el punto de vista de la transmisión de los bienes, pues siempre es fiduciaria -ni onerosa, ni gratuita-, sino considerando el negocio contractual in totum y sus consecuencias, teniendo en cuenta si el fiduciante recibe o no una contraprestación a cambio, ya sea al momento de la constitución, durante o al concluir el fideicomiso. La tesis que exponemos le corresponde a Carregal, quien sostiene que para decir si estamos ante un acto a título gratuito u oneroso no podemos partir de la onerosidad o gratuidad de la gestión del fiduciario, sino que en definitiva lo que determinará la calificación del acto de disposición para establecer su grado de oponibilidad a los acreedores no será la transferencia de la propiedad fiduciaria en sí, sino la existencia o no de una contraprestación equitativa a favor del constituyente que provenga de la ejecución del encargo fiduciario.
Entendemos por inoponibilidad, como lo hace Garaguso, a una categoría de la ineficacia que actuando sobre un negocio jurídico limita, minora o descalifica sus efectos normales frente a determinadas personas, conservando validez entre las partes que lo otorgan y aun frente a terceros en general. A lo cual Ribichini agrega que en la inoponibilidad la privación relativa de efectos no reconoce como causa un vicio de los llamados estructurales del acto, pues en tal caso háblase de invalidez.
En la ley concursal tenemos dos especies de inoponibilidades, una, la de pleno derecho que se trata de actos fuertemente sospechosos, tildados de fraude o por lo menos violando la igualdad de los acreedores que constituyen actos generosos que no se compadecen con una persona en un estado de insolvencia, por lo que la ley presume iure et de iure la existencia de fraude.
Así en los casos de actos ineficaces opes legis legislados por el art. 118 L.C.Q., el fideicomiso podrá verse afectado por la revocatoria promovida por la quiebra del fiduciante en el caso de que pueda ser considerado gratuito (inc. 1°) y en el caso de que pueda tomarse a la transferencia del patrimonio como constitución de garantía respecto de obligación no vencida, donde quedaría incluido el fideicomiso, como negocio típico que puede transferir bienes para favorecer a un acreedor, violando la paridad crediticia (inc. 3°). En cuanto al pago anticipado, puede darse que el acreedor del fiduciante, beneficiario del fideicomiso, reciba pagos adelantados a través del negocio fiduciario o el caso que se constituya en patrimonio fiduciario el flujo de fondos de una empresa, es decir los ingresos futuros en garantía de créditos, pagándose así a acreedores concursales con fondos producidos posteriormente a la apertura del concurso (inc. 2°).
La otra especie de inoponibilidad concursal es aquella por conocimiento del estado de cesación de pagos. En este caso el acto debe desarrollarse dentro del período de sospecha (presupuesto objetivo) entendido, como sostuvo Grillo, por el lapso que corre desde la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos y la declaración de falencia, con un tope de dos años desde la apertura del concurso, en el cual inciden en plenitud los efectos retroactivos del decreto de quiebra, lo que opera para eliminar las consecuencias dañosas para los acreedores que pudieran eventualmente producido los actos del deudor. Otro presupuesto objetivo para que se configure este tipo de inoponibilidad es el perjuicio, entendido, siguiendo a Ribichini, no como el agravamiento de la situación patrimonial sino el verdadero menoscabo que disminuye la garantía de los acreedores importando la insuficiencia de bienes con cuyo producido se debe resolver la insolvencia. Finalmente, se necesita para la viabilidad de la acción el conocimiento del estado de cesación de pagos, como presupuesto subjetivo, a lo cual Ribichini, aplicando la teoría de la "cognoscibilidad razonable" entiende como necesario que de un determinado contexto de circunstancias aparezca razonablemente configurada la cognoscibilidad de la situación patrimonial del deudor, por lo que se involucraría al tercero cuya ignorancia proceda de un comportamiento negligente o imprudente.
Ergo, puede también atacarse al fideicomiso, a través de la acción de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos (art. 119 L.C.Q.) donde necesitamos la configuración de perjuicio a los acreedores por parte del acto realizado dentro del período de sospecha. Quienes deben conocer el estado de cesación de pagos, en forma indistinta, son el fiduciario, beneficiario o fideicomisario, según sea el caso.
En caso de que declare la inoponibilidad del fideicomiso, no se verá en principio afectada la relación entre las partes, debiendo sólo los acreedores obrar como si el mismo no existiese. En el caso de que se configure el perjuicio podrán traer los bienes a la quiebra, quedando a cargo de las partes intervinientes en el fideicomiso las acciones correspondientes por la frustración del mismo.
Ahora bien, en debemos asimismo atender a la situación de “concursabilidad”, entendiendo a la misma como el sometimiento de los acreedores concursales al concurso como instituto y a la ley que lo regula, y ello se encuentra directamente relacionado consecuencialmente con la concurrencia de acreedores que es la materialización de la concursalidad dentro del concurso como proceso, a través de la verificación de créditos. Entonces, particularmente en el caso de concurso preventivo del fiduciante de un fideicomiso de garantía, no resulta desacertado tampoco, atento aquellos principios de concursalidad y concurrencia, que el crédito del acreedor beneficiario del fideicomiso de garantía se verifique en el concurso del fiduciante para poder así lograr el cobro del crédito en la forma estipulada en el contrato de fideicomiso y poder ir contra los demás bienes del fiduciante, como acreedor quirografario, si el fideicomiso fuese insuficiente para cubrir su crédito. Siempre debe determinarse la continuación del contrato por parte del juez concursal, conforme el primer párrafo del art. 20 L.C.Q., sino quedará resuelto. Lo mismo para el caso de quiebra y la aplicación del art. 144 L.C.Q. El fiduciario siempre debe pagar al acreedor beneficiario conforme las resultas de la verificación del crédito en forma concursal y siendo necesaria la correspondiente rendición de cuentas en el concurso (art. 23 L.C.Q.). Si se logra acuerdo homologado donde quede incluido el acreedor beneficiario del fideicomiso, el fiduciario deberá cumplir con el objetivo del contrato pagando al acreedor conforme el acuerdo logrado.
En el caso de quiebra del fiduciante, únicamente podrá atacarse el fideicomiso cuando aquel realizara actos perjudiciales para sus acreedores, por imperio del art. 969 del Código Civil, puede afirmarse que el ánimo del deudor de defraudar se presumiría por su estado de insolvencia. Si se trata de un acto a título gratuito entrará en rigor la acción prevista en el art. 118 de la ley concursal –ineficacia concursal-; si se trata de un acto oneroso, habrá que probar la existencia de concilio fraudulento entre las partes intervinientes, mediante la acción prevista en el art. 119 de la ley concursal, que prevé la acción revocatoria concursal, destinada a aquellos actos perjudiciales a los acreedores que, realizados en el período de sospecha (plazo máximo de 2 años desde que se declaró la cesación de pagos), la ley presume fraudulento por encontrarse durante dicho período. El síndico deberá probar el conocimiento del fiduciario sobre la insolvencia del fiduciante, quedando a cargo del tercero contratante demostrar la falta de perjuicio o conocimiento (es decir, se invierte la carga de la prueba).
Volviendo sobre el fiduciario, si bien en principio la cesación de pagos no es motivo para su remoción, nos permite presuponer, a) que no ha sido muy diligente en la administración de su propio patriomonio, y b) un eventual concurso e incluso su eventual quiebra. Frente al estado falencial, o a la restructuración de sus pasivos, el esquema de responsabilidad se verá subsumido en los parámetros generales y típicos del concurso, por cuanto se recomienda su inclusión como causal de remoción al momento de redactarse el contrato de fideicomiso.
En caso de quiebra del fiduciario, el art. 9 es claro acerca de la finalización de su función en el fideicomiso, y no la extinción del mismo, por cuanto no deberá en consecuencia restituirse los bienes al sustituto designado en el contrato, o seguir el juez el procedimiento previsto en el artículo 10 de dicha ley (es decir, designar una de las entidades autorizadas por la CNV, sino designar un  reemplazo.
Por todo lo aquí expuesto, no podemos más que concluir, que el instituto del fideicomiso, sigue siendo de plena aplicación a los proyectos inmobiliarios, en tanto y en cuanto, como instrumento de garantía, brinda el marco adecuado a efectos de canalizar flujos de inversión.

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