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martes, 10 de agosto de 2010

Efecto blindaje: avanza ley que busca dar "inmunidad" al dinero de los inversores.

Por Jorge Bermúdez
Departamento de Derecho Corporativo


ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY “CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA”
Nº DE EXPEDIENTE 5202-D-2010

El presente proyecto de ley, establece una suerte de “marco” normativo que legislará las relaciones entre uno o varios sujetos de derecho, a quienes define como “el inversor” y que serán personas físicas o jurídicas –no aclarando si se trata únicamente de sujetos de carácter privado o incluye a los de carácter público- y el Estado Nacional; dejando fuera a los Estados Provinciales y municipales.
El objetivo que persigue este proyecto, por demás plausible, es dotar de certidumbre o continuidad al marco legal existente al momento de decidir por parte del inversor, un desembolso de fondos destinado a un proyecto de producción o servicios, que implique generar “efectivos puestos de trabajo estable”.
En efecto, tal como se describe en el artículo 1º del proyecto normativo, el objetivo es “garantizar la vigencia y eficacia de aquellas normas jurídicas que hubiesen sido identificadas como determinantes para la inversión y colocación del caudal económico, en el ámbito de la relación jurídica concreta y por el plazo que resultare del acuerdo de voluntades expreso”.
Mucho se ha reclamado a la fecha y mucho se ha hablado sobre “seguridad jurídica”. Cuando se interactúa con sujetos del exterior, se advierte con total claridad que las decisiones sobre inversiones en nuestro país, muchas veces se ven condicionadas por factores relativos a cambios tanto en políticas legislativas, como en la interpretación de las normas; lo que comúnmente se menciona como “inseguridad jurídica”.
Reglas de juego clara, permiten mayor certidumbre, y a mayor certidumbre, mas espacio y previsión para negocios de largo plazo.
En este contexto, podemos en forma muy precaria dividir en dos a las inversiones que llegan a nuestro país: Por un lado, tenemos las meramente especulativas, que buscan un alto rendimiento financiero; y para estas, la “seguridad jurídica” no resulta ser –la más de las veces- un condicionante; y por otro lado, tenemos las inversiones genuinas, aquellas que impactan de lleno en la sociedad y que se constituyen en motores de una economía; las mismas se ven sumamente afectadas por este tipo de circunstancias, y a ellos apunta esta normativa en cuanto habla de “estabilidad jurídica”.
En este sentido, el proyecto en estudio da un paso adelante al igual que otras legislaciones vigentes en Latinoamérica, dando marco legal, a situaciones jurídicas que de suyo deberían estar protegidas.
En efecto, el modelo adoptado, resulta ser el vigente en Colombia, donde la ley 963/2005 da marco detallado al procedimiento que en Argentina intenta establecerse. Ahora bien, no podemos dejar de resaltar, que si bien no define que tipo de normas podrán incluirse, en forma taxativa deja establecido aquellas que no podrán incluirse, y que en cierta medida, son especialmente tenidas en miras al momento de decidir un proyecto de inversión; (normas relativas al régimen de seguridad social, impuestos indirectos, regulación del sector financiero y servicios públicos).
Es de destacarse asimismo la creación de la “Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica”, como ente dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación. A fin de su correcta implementación, al momento de reglamentarse esta normativa, deberían incluirse parámetros objetivos que permitan rechazar o aceptar un proyecto –incluyendo plazos para su resolución-, no dejando tal decisión al sentir arbitrario del funcionario de turno. Debería reglamentarse el procedimiento de aceptación o rechazo del proyecto.
Otro punto por destacar, es el relativo a la resolución de controversias; el proyecto en análisis, prevé la posibilidad de someter las mismas a un Tribunal Arbitral. Esta decisión es valorada, y recepta un reclamo constante, en tanto es habitual que inversores radicados en el exterior, requieran que Tribunales arbitrales tomen a su cargo la interpretación o resolución de controversias sobre cuestiones suscitadas en el ámbito local.
En cuanto a los incumplimientos, advertimos que si bien el artículo 15 prevé que el incumplimiento por parte del “inversor” dará lugar a la terminación anticipada del contrato, no establece ninguna penalidad accesoria; para lo que deberíamos estar a la normativa particular que se hubiese incluido (como por ejemplo sucede en la normativa relativa a los regímenes de promoción industrial).
En los fundamentos del proyecto, se establece asimismo que, en caso que se derogasen normas previstas en el contrato, para que se encuentren amparadas en el beneficio que este proyecto otorga, los efectos de su derogación deberán generar un perjuicio económico para el inversionista. Si dicha derogación no produce perjuicio, no será alcanzada (lo que queda sujeto a la interpretación que llegado el caso se haga, dejando una ventana abierta en este sentido).
En función de lo visto, aplaudo la iniciativa adoptada, pero entiendo que deberá reglamentarse adecuadamente la norma, tanto en lo concerniente a las actividades alcanzadas –si bien se delega la potestad en el Ministerio de Economía de sumar otras actividades a las ya previstas-, como en lo relativo al funcionamiento la repartición que actuará como organismo de contralor y la aplicación concreta de los beneficios otorgados.


                                                                                                           Jorge Luis Bermúdez
                                                                                                       Estudio Grispo & Asociados
                                                                                                                        Socio

PROYECTO DE LEY
Texto facilitado por los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Nº de Expediente 5202-D-2010
Trámite Parlamentario 097 (15/07/2010)
Sumario CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA. REGIMEN.
Firmantes YARADE, RODOLFO FERNANDO - VILARIÑO, JOSE ANTONIO - TORFE, MONICA LILIANA.
Giro a Comisiones LEGISLACION GENERAL; ASUNTOS CONSTITUCIONALES; PRESUPUESTO Y HACIENDA. 




El Senado y Cámara de Diputados,...
ARTÍCULO 1º.- Habrá contrato de estabilidad jurídica cuando una de las partes, el inversionista, se obligue a realizar inversiones en la República Argentina que signifiquen la creación efectiva de puestos de trabajo estables y la otra, el Estado Nacional, a garantizar la vigencia y eficacia de aquellas normas jurídicas que hubieren sido identificadas como determinantes para la inversión y colocación del caudal económico, en el ámbito de la relación jurídica concreta y por el plazo que resultare del acuerdo de voluntades respectivo.
ARTÍCULO 2º.- Si se alterara alguna de las normas jurídicas identificadas como determinantes para la inversión, y ello produjere un perjuicio económico al inversionista, éste tendrá derecho a que se le continuaren aplicando las normas jurídicas dotadas de estabilidad, tal cual regían al momento de la celebración del contrato.
ARTÍCULO 3°.- Deberá indicarse en el contrato, de forma expresa y taxativamente, aquellas normas del ordenamiento nacional que serán provistas de estabilidad jurídica.
Asimismo, el inversionista deberá establecer las razones, motivos y circunstancias por las que le resultare determinante, a los fines de la constitución de la inversión, que dichas normas sean mantenidas incólumes durante el plazo convenido, permaneciendo salvaguardadas frente a la incertidumbre de una posible modificación o derogación que altere sus prescripciones.
ARTÍCULO 4º.- Al amparo de los beneficios instaurados por esta ley podrán subsumirse todas las personas que realicen inversiones nuevas en la República Argentina, como así también aquellas otras que amplíen las inversiones existentes, siempre y cuando, tanto las unas como las otras, signifiquen la creación efectiva de puestos de trabajo estables.
ARTÍCULO 5°.- Los contratos de estabilidad jurídica deberán estar en armonía con los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución Nacional y respetar los tratados internacionales ratificados por el Estado argentino.
No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; los impuestos indirectos; la regulación del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos.
ARTÍCULO 6º.- No podrán ser objeto de los contratos de estabilidad jurídica las inversiones financieras especulativas.
ARTÍCULO 7°.- Previo a la constitución efectiva del contrato de estabilidad jurídica celebrado entre el Estado Nacional y el inversionista, éste deberá presentar una solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación, la que deberá ser aprobada por resolución de dicho Organismo.
La actividades económicas que conformaren el objeto de la inversión, el tipo y la cantidad de nuevos puestos de trabajo estables que las mismas generaren, las normas jurídicas que se pretendieren resguardar con el beneficio de la estabilidad y el plazo por el que se quisiere extender los efectos del contrato, deberán expresarse en la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica, conforme las pautas y demás requisitos así establecidos por la pertinente reglamentación.
ARTÍCULO 8°.- El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación aprobará o rechazará la solicitud de suscripción del contrato, previo dictamen de la Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica, que será creada por el Poder Ejecutivo Nacional en el ámbito del citado Ministerio.
ARTCULO 9°.- Aprobada la solicitud de suscripción, los contratos deberán suscribirse por el Ministerio del área que corresponda de acuerdo a la actividad económica objeto de la inversión y conforme la reglamentación de la presente ley.
ARTÍCULO 10°.- Los contratos de estabilidad jurídica comenzarán a regir a partir de su suscripción y permanecerán vigentes durante el plazo determinado en el contrato, el cual no podrá ser superior a veinte años.
ARTÍCULO 11º.- Concluido el plazo, las partes podrán acordar la renovación o prórroga del contrato. A tales efectos, deberán adecuar su conducta a los requisitos establecidos por esta ley y por la pertinente reglamentación que para la celebración y efectiva constitución de los contratos de estabilidad jurídica así se prescriba.
ARTÍCULO 12°.- Los contratos de estabilidad jurídica deberán registrarse ante la Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.
La Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica controlará la ejecución de los contratos regulados por esta ley. Asimismo, informará anualmente al Congreso de la Nación sobre los contratos celebrados, las normas por estos amparados, los montos de la inversión protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos.
ARTÍCULO 13º.- Los contratos de estabilidad jurídica podrán incluir claúsulas compromisorias. A tales fines, las partes quedarán facultades para someter las eventuales controversias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

ARTÍCULO 14º.- No podrán suscribir ni ser beneficiarios de los contratos de estabilidad jurídica quienes hayan sido condenados mediante sentencia definitiva o sancionados mediante acto administrativo definitivo, en el territorio nacional o en el extranjero, en cualquier época, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles por la legislación nacional.
ARTÍCULO 15º.- La falta de realización oportuna o retiro de la totalidad o parte de la inversión, así como el incumplimiento en la creación de los puestos de trabajos comprometidos o el estar incurso en una causal de inhabilidad para contratar, dará lugar a la terminación anticipada del contrato.
ARTÍCULO 16º.- La presente ley entrará en vigencia al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Nación.
ARTÍCULO 17º.- Invitase a los Estados Provinciales de la República Argentina a adherir a las disposiciones de la presente Ley.
ARTÍCULO 18º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley tiene por objeto constituir y establecer en el orden jurídico positivo nacional la institución de los denominados "contratos de estabilidad jurídica".
Los contratos de estabilidad jurídica se instituyen mediante la sanción de este proyecto de ley con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio de la República Argentina.
Teniendo como presupuesto normativo las estipulaciones desarrolladas en el proyecto de ley de marras, es posible definir a los contratos de estabilidad jurídica como aquellos negocios jurídicos bilaterales, sinalagmáticos, onerosos y de tracto sucesivo, celebrados entre el Estado y las personas físicas o jurídicas que detenten la calidad de inversionistas. Los referenciados contratos tienen como principal finalidad atraer la inversión de capitales -que a su vez signifiquen la creación efectiva de puestos de trabajos estables- con el propósito de generar crecimiento y desarrollo económico, para lo cual se constituyen a favor de los inversionistas nacionales o extranjeros circunstancias de inmutabilidad -por el término de la duración del contrato- sobre aquellas normas que fueron determinantes al momento de adoptar la decisión de llevar a cabo la respectiva inversión.
A través de la celebración de un "contrato de estabilidad jurídica, se "cristalizará" en el tiempo una situación jurídico-normativa concreta, garantizando la preeminencia del valor "seguridad jurídica" en las relaciones económicas.
El efecto principal de estos acuerdos será el siguiente: en el caso de que las normas jurídicas dotadas de estabilidad fueren derogadas, modificadas o sufrieren una supresión o adición en su texto que generare un perjuicio económico para el inversionista, las consecuencias jurídicas de dicho acto legislativo serán inoponibles para él, por lo que seguirá aplicándosele la norma que resultó ser objeto de resguardo a través de la figura contractual. En resumidas cuentas: si se "alterare" alguna de las normas jurídicas identificadas como determinantes para la inversión, y ello produjere un perjuicio económico al inversionista, éste tendrá derecho a que se les continúen aplicando las normas jurídicas vigentes al momento de la celebración del contrato. Es dable aclarar aquí, que a los efectos de este proyecto de ley, se deberá entender por "alteración" cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el legislador si se trata de una ley o por el ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo.
El beneficio de la estabilidad jurídica podrá hacerse recaer sobre los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, concretamente determinados.
Se prevé que la vinculación del inversor con el Estado quede plasmada en una convención que otorgue seguridad jurídica, identificándose con total precisión cuáles normas son las que se consideran determinantes de la inversión y que contenga también la expresión concreta de las razones por las cuales la perdurabilidad de esas normas se consideran fundamentales para la contratación.
Las normas amparadas en el contrato de estabilidad jurídica, serán las que deberán aplicarse para regular aquellas situaciones de hecho pertinentes, pasibles de acaecer en el negocio de la inversión, y no la "nueva" legislación, que seguirá de ordinario siendo la fuente de derecho válida y eventualmente aplicable respecto de las demás situaciones jurídicas existentes en el ordenamiento.
Podrán ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación, zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos, portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos, así como también toda otra actividad que fuere oportunamente aprobada por resolución del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.
Vale citar a esta altura del relato de los fundamentos, el caso de Colombia ("Contratos de Estabilidad Jurídica", Ley Nº 963 de 2005) en relación al reconocimiento y regulación de figuras contractuales símiles a la aquí presentada. Dicha legislación ha instaurado un instrumento político mediante el cual ha sido posible impulsar inversiones -antes impensadas- en distintos sectores y ramas de la economía, las cuales han arrojado resultados económicos favorables para cada una de las partes contratantes.
Esta novedosa figura de naturaleza jurídica "sui generis" (si bien, en principio, es regulada como "contrato estatal", la sistematización de su articulado también incluye prescripciones propias del "derecho privado") se reconoce legislativamente para ampliar y facilitar el proceso de participación de la inversión en la economía nacional. Con miras a la concreción de tales metas, es fundamental adoptar una regulación legal que brinde mayor seguridad y garantía al inversionista y permita obtener -en función del desarrollo sostenible del país y de la recuperación de la economía nacional- recursos financieros, tecnologías y nuevos mercados en cualquier sector productivo y en el sector de los servicios donde se identifiquen intereses mutuos.
La efectiva sanción de esta ley importará, en virtud de las conductas que prescribe, la concreción de una política de estado tendiente la fomentación del crecimiento y desarrollo de las inversiones directas en la República Argentina, correspondiéndose con las tendencias legislativas latinoamericanas contemporáneas.
Asimismo, se promoverá con ello la generación de nuevos empleos, asentándose dicho fenómeno en aportes de genuinos capitales para el crecimiento nacional.
Del modo indicado quedarán transparentadas las condiciones del aporte genuino de capitales para la creación de nuevos puestos de trabajo estables en el país, así como el correlativo compromiso del Estado de garantizar la seguridad jurídica, para evitar efectos adversos en tales inversiones.
El Proyecto incorpora la creación de una Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación, la que estará integrada por las principales autoridades de las jurisdicciones ministeriales intervinientes y también las sociedades del Estado y sociedades anónimas con capital estatal mayoritario.
Será misión principal de dicha Dirección evaluar las solicitudes que se presenten, aconsejando al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación en cuanto concierna a la aprobación o rechazo de las mismas, según su conformidad con lo establecido en los planes de desarrollo nacionales y en la reglamentación de la ley,
Se establece la creación de un registro específico en el ámbito de la Dirección Nacional de Estabilidad Jurídica -antes citada- y la obligación de proveer información al Congreso de la Nación sobre los contratos celebrados, normas amparadas, montos de inversión protegida y efecto fiscal anual derivado de los referidos contratos.
Cabe agregar que, como un elemento de mayor aseguramiento de las inversiones, se contempla en el articulado del proyecto la posibilidad de comprometer las controversias a resolución arbitral.
Teniendo en cuenta que la severa afectación que sufre actualmente el mercado de capitales en el mundo entero puede repercutir negativamente en la disponibilidad de inversiones en todos los ámbitos de la actividad económica, el instrumento que se propone crear por este proyecto de ley, será una útil herramienta para contrarrestar la restricción de oferta que se viene observando y actuará como una institución que fomente e incentive la constitución de inversiones genuinas para el desarrollo sostenido de la Nación.
Por las razones expuestas, solicito a mis pares, que me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.

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