Fallo “Belén Rodríguez”. Responsabilidad de buscadores de Internet.
Recientemente, el 28 de octubre de este
año, la Corte Supremala Nación
ha fallado en el caso sentando un
importante precedente con relación a la responsabilidad de los buscadores de internet
por el contenido de las paginas a las cuales conducen.
Consideraciones preliminares[1]:
¿Qué es un buscador de internet?
Un buscador es una página web en la que se
ofrece consultar una base de datos en la cual se relacionan direcciones de
páginas web con su contenido.
Se pueden clasificar en
dos tipos
Índices temáticos: Son sistemas de
búsqueda por temas o categorías jerarquizados (aunque también suelen incluir
sistemas de búsqueda por palabras clave). Se trata de bases de datos de
direcciones web elaboradas "manualmente", es decir, hay personas que
se encargan de asignar a cada página
web a una categoría o tema
determinado
Motores de
búsqueda: Son sistemas de búsqueda por palabras clave. Son bases de
datos que incorporan automáticamente páginas web mediante "robots" de
búsqueda en la red.
Principales características de los motores de
búsqueda
Los motores de búsquedas contienen
pequeños programas comúnmente llamados “arañas” ("spiders") que,
recorren las páginas recopilando información sobre los contenidos de las
páginas. Luego, el buscador elabora automáticamente una base de datos que
contiene un índice que redirecciona hacia la página donde se encuentra almacenado
el contenido indexado. Cuando se busca una información concreta en los
buscadores, ellos consultan su base de datos y presentan resultados
clasificados por su relevancia para esa búsqueda concreta.
Si se paga, se puede aparecer en
las primeras posiciones de resultados, aunque los principales buscadores
delimitan estos resultados e indican al usuario que se trata de anuncios (resultados
esponsorizados o patrocinados). Hasta el momento, aparentemente, esta forma
de publicidad es indicada explícitamente. Los buscadores jerárquicos se han
visto obligados a comercializar este tipo de publicidad para poder seguir
ofreciendo a los usuarios el servicio de forma gratuita.
¿Qué es un thumbnail?
Es una imagen miniatura de su original (esta
última por lo general es de mayor tamaño –hablando de pixeles y bits–). Al ser una
miniatura, su tamaño (pixeles y bits) también es menor que la de la imagen
original. Se las utiliza para referenciar visualmente de una forma rápida, la
imagen original.
El
Fallo
1. Hechos:
Maria Belén Rodríguez, una modelo,
promovió demanda de daños y perjuicios contra el buscador de contenidos
“Google” y luego la amplio contra “Yahoo”.
Previo a las acciones judiciales no puso
en conocimiento de los demandados la existencia de contenido lesivo en las
páginas que ellos indexaban.
Sostenía que se había procedido al uso
comercial y no autorizado de su imagen al retratarla en thubnails y que,
además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado
a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió
también el cese del mencionado uso y la eliminación de las señaladas
vinculaciones.
Dijo, concretamente, que si no fuera por
la posibilidad que dichos buscadores brindan a los titulares de esas páginas web,
de difundir su actividad a través de sus motores de búsqueda, el daño provocado
seria sensiblemente menor, o prácticamente nulo ya que, en dicho caso, pocos la
vincularían con dichos sitios y contenidos
Atribuyó responsabilidad a los buscadores
en base a la responsabilidad objetiva consagrada en el art. 1113 del Cod. Civ[2]
[3].
Primera instancia hizo lugar a la demanda,
disponiendo “la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen
y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual;
erótico y/o pornográfico”.
La cámara condenó, sin embargo, a Google,
en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenían la imagen de la
actora, por entender que Google debía haber requerido el consentimiento de
aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el arto 31 de la ley 11.723[4].
2. La decisión dela Corte
Sin embargo no hubo unanimidad en todas
las cuestiones. Veremos, mas adelante, una disidencia parcial de dos ministros
de la Corte , lo
que muestra que el tema no fue ni tan claro ni tan sencillo en algunos puntos.
3. Los
derechos en juego.
La corte entendió que los derechos que
estaban en juego fueron, por un lado, la libertad de expresión e información y,
por el otro, el derecho al honor y a la imagen.
La libertad de expresión (en el caso
concreto, pues se habla de internet) es el derecho a transmitir ideas, hechos y
opiniones difundidos a través de internet. Debido a la explosión de los medios
de comunicación masivos y al avance avasallante de la tecnología y las
comunicaciones, el acceso a internet está íntimamente vinculado con otros
derechos como ser el derecho a la educación, la atención de la salud y el
trabajo y el derecho de reunión y asociación entre otros.
El derecho a expresarse a través de
internet tiene especial vinculación con el derecho de la libertad de expresión.
En este fallo la Corte se encarga de remitir
a numerosos precedentes, doctrina y jurisprudencia internacional que hacen del
derecho a la libertad de expresión un derecho medular del sistema democrático.
Le otorga de esta forma una jerarquía importantísima dentro del sistema de
garantías constitucionales.
Por otra parte, la corte puntualiza que “El derecho al honor se refiere a la
participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la
persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la
consideración ajena al ir en su descrédito.” Y que “el
derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el
artículo 19 de la Constitución Nacional [5].”
Para vulnerar la barrera impuesta por el art. 19 de la Constitución
Nacional
4. La cuestión de la responsabilidad objetiva.
Con este precedente del Máximo Tribunal queda
zanjada la discusión sobre el factor de atribución de la responsabilidad de los
motores de búsqueda. No corresponde la aplicación del art. 1113 del Cod. Civ.
En este sentido la Corte confirma la decisión
de la Cámara y
en forma unánime todos sus ministros descartan la aplicación del art. 1113 del
Código Civil. En este sentido fueron categóricos:
“(…) responsabilizar a los “buscadores” -como principio- por
contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a
través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de
contenido dañino, so pretexto que habría “facilitado” el daño. Más allá de que
la sanción sería injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio
“objetivo de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con
gran perjuicio de los lectores”, “(…) la pretensión de aplicar responsabilidad
“objetiva” en este tema, es de una llamativa insustancialidad si a la vera de
un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser
condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite
acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a
aquél”
Si se admitiera la responsabilidad objetiva se estaría
afectando la libertad de expresión, pues el buscador debería actuar como
policía de control informático sobre contenido de páginas que no le son propias,
determinando apriorísticamente cuando un contenido es lesivo y cuando no, lo
cual es una función jurisdiccional que lo excede ampliamente y que está
prohibida por el ordenamiento legal..
Sin embargo la Corte deja abierta una rendija que nos permitiría
acercarnos a supuestos de responsabilidad objetiva del buscador por contenidos
que le son ajenos. Tales supuestos se dan en el caso de manifiestas ilicitudes.
“pornografía
infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de
éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas
personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que
desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que
deban quedar secretas, corno también los que importen lesiones contumeliosas al
honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e
indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes
de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque
no sean necesariamente de contenido sexual.”
En estos supuestos u otros similares[6]
para disparar la responsabilidad objetiva del buscador basta la omisión o la
demora injustificada de este en retirar de sus índices los sitios con contenido
lesivo ni bien reciban la comunicación fehaciente[7]
del damnificado o cualquier persona. No se requiere otra valoración o
esclarecimiento. No se requiere orden judicial.
Por el contrario, en los casos en que el
contenido dañoso que importe eventuales daños, pero que exijan un
esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o
administrativa para su efectiva determinación, no puede exigirse al “buscador”
que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces.
En estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa
competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere
perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.
5. La cuestión de los thumbnails
Se distinguen dos posturas:
1.- La que esgrime Google: “(…) el thumbnail tiene, respecto de la
imagen original “subida” a una página de Internet, una función de mero
“enlace”. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que
contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le
permiten decidir si accederá, o no, a aquélla. Obviamente, la imagen original y
el texto original -“subidos” a la página web- son responsabilidad exclusiva del
titular de aquélla, único creador del contenido.
Por eso no
corresponde aplicar al “buscador de imágenes”, y al de “textos” normas
distintas. Ambos “enlazan” a contenidos que no han creado.[8]”
Lo que realizaría el motor de búsqueda
sería una simple recopilación automática de vistas en miniatura.
Esta postura es la que finalmente
prevaleció en este fallo. Para que así sucediera se debió recurrir a la
doctrina de la “prohibición de censura previa” por la cual, la Corte en numerosos
precedentes se inclinó por la responsabilidad ulterior a la publicación en caso
de que esta contenga abusos que sean lesivos de derechos de terceros[9].
2.- La que esgrime la actora y que “considera que a través de los thumbnails
los buscadores utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida,
imágenes publicadas por terceros, con la posibilidad incluso de ser descargadas
o impresas desde el propio sitio web de Google.”
En efecto, se estaría utilizando la imagen
con fines comerciales y sin el consentimiento de la persona.
Esta es la postura a la que adscribo, la de
la Cámara y de
la disidencia de la Corte
compuesta por los ministros Lorenzentti y Maqueda, que finalmente fue
descartada.
6. La disidencia parcial
(Lorenzetti y Maqueda)
La minoría de la Corte , representada por los votos
de los magistrados Lorenzetti y Maqueda ha abordado la cuestión, a mi criterio,
con un poco más de detenimiento.
Consideraron que la actividad de la
demandada es una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de
expresión.
Entendieron que las indexaciones ya
existentes y dañinas al nombre, la imagen el honor e intimidad de la actora
deben ser eliminadas siempre y cuando, para un adecuado balance de los
intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces
asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona.
Desecharon, asimismo, la posibilidad de la
atribución de responsabilidad objetiva, por lo que consideraron que el deber de
reparar de surge del factor atribución culpa y no de un parámetro objetivo. La
mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para
terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados.
En cuanto a las consecuencias
extrajurídicas, estimar la responsabilidad como “objetiva” desalentaría, la
propia existencia de los motores de búsqueda.
En este sentido no hay diferencias con el
voto de la mayoría.
Los magistrados mencionados también
hicieron hincapié en los aspectos técnicos-informáticos del caso
Sostuvieron que en las condiciones del
desarrollo actual de la técnica informática no resulta posible prevenir de
manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado,
eventuales daños a terceros. Por lo que descartaron que la demandada se encuentre
en condiciones técnicas y jurídicas de evitar, de forma generalizada y
anticipadamente, eventuales resultados lesivos.
Pero, a su vez, aunque la técnica
informática permitiese adelantarse al contenido lesivo de la información que
circula en internet y que los buscadores indexan, subsistiría la imposibilidad
en otro orden, en el orden jurídico.
En este aspecto el voto de la minoría
tampoco se aparta del de la mayoría.
La imposibilidad jurídica está determinada
en tanto que el buscador se estaría arrogando facultades interpretativas y de
policía sobre contenidos de terceros, determinando la ilicitud apriorística de
una publicación que no le pertenece. Esto choca contra el derecho de la libre
expresión.
Sólo cede ante contenidos manifiestamente
ilícitos como los que se mencionaron supra en esta nota (ver considerando 18
del fallo).
Más allá de esto, el voto minoritario
tiene, a mi entender, tres aspectos importantes: 1) Profundiza (no mucho, pero
lo hace) sobre los supuestos que arrojarían a la responsabilidad a los
buscadores; 2) Disienten en la cuestión de los thumbnails y el derecho a la
imagen y 3) Establece que es posible solicitar medidas preventivas para evitar
la repetición, agravamiento o persistencia de daños.
En cuanto a los
supuestos que arrojarían a la responsabilidad de los buscadores, ellos son:
1) Cuando toman conocimiento efectivo
de la lesividad manifiesta y no adoptan las medidas necesarias para suprimir la
indexación.
2) Cuando la actividad del buscador
se aparta de la mera indexación y toma injerencia en el contenido mismo de la
pagina, por ejemplo editándola.
3) Mediando orden judicial (o
administrativa de órgano competente) si el buscador no la acata. Este supuesto,
se vislumbra, traerá complicaciones puesto que las decisiones administrativas
son susceptibles de revisión judicial posterior, por lo que bien los buscadores
podrían ser remisos al cumplimiento de actos administrativos.
En cuanto a la
cuestión de los thumbnails, este voto minoritario, con el cual me declaro adscrito, sostuvo,
reitero, que la existencia de dichos thumbnails
relativos a imágenes de la actora conlleva la obligación de requerir el
consentimiento de ésta.
En el análisis de la normativa especial
con que cuenta este país en lo referente al tema, debe atenderse a la ley
11.723[10].
De dicha norma se extrae que el legislador
ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del
correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias
que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por
sobre aquel derecho.
Este es el mismo criterio que utilizó la Cámara , pero que
lamentablemente no siguió la mayoría de la Corte.
Finalmente, en
cuanto a la posibilidad de solicitar medidas preventivas de futuros daños, estos ministros
manifestaron que este supuesto debe diferenciarse tanto de la censura previa
como así también de las medidas de resguardo que se requieran para desindexar
las páginas dañinas reconocidas como tales.
En este último supuesto es necesario que
el damnificado, (o en los casos manifiestos ejemplificados en el considerando
18, cualquier sujeto), individualice las páginas que lesionan sus derechos.
Pero a los fines de evitar la repetición o agravamiento no sería, en principio,
necesario individualizar cada página en forma concreta. Sería el caso, por
ejemplo, de un contenido dañino que luego de ser determinado como tal, se
“viraliza” a través de otras páginas de internet.
La medida debe adoptarse teniendo en
consideración la realidad tecnico-informática vigente, pero asimismo, los
buscadores deben adoptar los medios técnicos necesarios para darle concreción
real. Es decir, el buscador debe, no sólo desindexar las páginas que tienen el
contenido lesivo expresamente declarado tal por autoridad competente sino también
evitar en el futuro, indexar las que los reproduzcan o agraven.
Reconoce esta acción como de tutela
sustancial inhibitoria -receptada en el derecho comparado- y admisible en el
derecho argentino.
7. Epilogo.
A modo de conclusión pueden extraerse las
siguientes pautas de este importante fallo, siempre teniendo en cuenta todo lo
dicho anteriormente:
·
Los buscadores de internet son en principio “irresponsables” por
el contenido lesivo publicado por terceros.
·
El factor de atribución de la responsabilidad a los buscadores no
es objetivo, sino que se basa en la culpa.
·
Ante un manifiesto contenido ilícito son responsables desde el
momento en que toman conocimiento del mismo.
·
Ante un contenido ilícito no manifiesto, para su desindexación se
requiere orden judicial (o de órgano administrativo competente).
·
A los fines de disparar la responsabilidad del buscador es
necesario individualizar las páginas lesivas.
·
Los thumbnails no lesionan el derecho de imagen. Se los considera
meras indexaciones a contenidos de terceros.
·
Existe acción para solicitar que el daño no se reitere (vgr. no se
“viralice”) y esta acción, en principio, no requiere individualizar las páginas
dañinas.[11]
·
Los buscadores deben procurar los medios técnicos necesarios para
evitar indexar la reproducción de un contenido lesivo, reconocido como tal.[12]
Dr. Ezequiel A. Landry
Departamento de Derecho Comercial
Estudio Grispo & Asociados
[1] Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Motor_de_búsqueda (consultado con fecha 16/12/2014)
[2] Art. 1.113. La obligación del que
ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la
culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Párrafo incorporado por art. 1° de
la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a
partir del 1° de julio de 1968.)
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o
presunta del dueño o guardián, no será responsable. (Párrafo incorporado por art. 1° de
la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a
partir del 1° de julio de 1968.)
[3] En la responsabilidad objetiva se
prescinde de la culpa como factor de atribución en determinados supuestos en
que la actividad o la cosa utilizada para la actividad es riesgosa de por sí o
cuando la ley así lo determina. Es decir, en los supuestos de responsabilidad
objetiva sólo se debe demostrar el daño y el nexo de causalidad (que el daño
fue provocado por la cosa o actividad riesgosa), pero no la culpa de quien
produjo el daño. Se generaliza la reparación del
daño de una forma objetiva. Así se produce, además, una inversión de la carga
de la prueba, pues la persona que produjo el daño debe demostrar alguna causal
que la exima de responsabilidad para librarse de su obligación de reparar.
[4] Ley 11723, art. 31.
— El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin
el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e
hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la
madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes
directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo
resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con
fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.
[5] Constitución Nacional, artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe.
[6] Entiendo, conforme la gramática empleada, al utilizar la partícula
“como” en el considerando 18, que la enumeración no es taxativa.
[7] Basta una simple nota individualizando la página con contenido lesivo.
[8] Ver considerandos 20 y 27 del fallo en cuestión.
[9] Ver, por ejemplo, el fallo "Servini de Cubría",
Corte Suprema de la Nación ,
sentencia del 8/9/1992, Fallos, 315:1943,
E.D. 149-245.
[11] Del voto de la minoría.
[12] Del voto de la minoría.
entrada de Estudio Grispo a las
16:07
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