Impacto del uso de los medios y recursos tecnológicos en el trabajo. Uso indebido. Posibilidad de despido

Por María Paula Nuñez

Departamento de Derecho Laboral

El fallo bajo análisis no considera justificado el despido invocado por la demandada atento que no  bastó con acreditar que determinados contenidos se encontraron en la computadora asignada a la trabajadora despedida, sino que era preciso relacionarlos técnicamente con el usuario al cual se le quería atribuir, descartando que no haya sido alterado o modificado por un usuario diferente, o por el administrador del sistema.

Actualmente los empleadores se enfrentan a la dificultad de acreditar la causa de despido por uso indebido, inapropiado o incluso injuriante a la empresa en virtud de la utilización de sus medios y recursos tecnológicos cuya propiedad pertenece a esta última, y son utilizados por los trabajadores.  Los ejemplos son variados, desde apropiarse de documentación confidencial de la empresa; conservar en la pc documentación, links o fotografías que carecen de finalidad laboral, ingresar a sitios web no relacionados con la actividad desarrollada en horario de trabajo, hasta la utilización de la casilla de correo corporativa para fines personales, entre otros. Todos estos casos pueden perjudicar a la compañía tanto internamente, ya que se dispensa tiempo de trabajo para utilizarlo con fines personales, como externamente, ya que en muchas oportunidades  se visualiza la razón social de la firma o se ingresa o registra el trabajador en diversos portales con  la casilla de correo laboral.-

Frente a estas situaciones, el empleador debe ser previsor y diligente a fin de tomar los recaudos necesarios que le permitan a futuro acreditar la causal de despido invocado en los ejemplos mencionados y en el fallo que se comenta.

 Resulta conveniente elaborar una política que regule el uso de los medios y recursos tecnológicos cuya propiedad pertenece a la empresa, que serán utilizados por sus dependientes. Asimismo deberá ser suscripta por cada uno de ellos. Es recomendable que dicha política debería regule entre otros aspectos:

1.            La utilización de los recursos tecnológicos a fin de preservar la privacidad y seguridad del personal y, en general, proteger la integridad del Sistema y la Seguridad de la información.-

2.            Indicar los usos prohibidos de los recursos tecnológicos propiedad de la empresa como por ejemplo: uso del equipo informático a otros trabajadores y/o terceros, la alteración de componentes hardware, software y las configuraciones de los sistemas operativos de los equipos informáticos, sin la debida autorización, el reenvío de la documentación propia de trabajo a cuentas de correo electrónico personales o que no se encuentren bajo control directo de la empresa.-

3.            Otorgar un usuario y clave de acceso  personal a cada trabajador para el ingreso a su PC asignada mediante suscripción de nota personal, e indicando que la misma es personal, intransferible y que queda prohibida su divulgación a toda otra persona.-

4.            Otorgar permiso – o no – para la navegación de sitios web, y las condiciones del mismo. Indicar si existe permitido – o no –  para  la inscripción a  “newsletter”, foros, portales o similares que no estén directamente relacionadas con la actividad profesional desarrollada por el trabajador.-

5.            Consignar claramente que las casillas de correo corporativas son propiedad de la empresa, y reglamentar su uso prohibiendo su utilización fines extra laborales, así como expresiones improcedentes, injuriantes o inapropiadas en un ámbito de trabajo.-

6.            Establecer las facultades de control de las cuales hará uso el empleador, para evitar reclamos argumentando que se afecta  la privacidad por parte de los trabajadores. Por ello los mecanismo deben ser generales y “al azar”.-

7.            Establecer las sanciones disciplinarias por violación  a dicha política.-

Dra. Nuñez María Paula.-

Estudio Grispo & Asociados.-

 Departamento Derecho Laboral

Guinea Laura Marcela c/ Syner S.A. y otros 

Voces: SOLIDARIDAD LABORAL - DESPIDO CON CAUSA - RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES, GERENTES O DIRECTORES - CONJUNTO ECONÓMICO 

Partes: Guinea Laura Marcela c/ Syner S.A. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 16-jul-2010

Cita: MJ-JU-M-58537-AR | MJJ58537 | MJJ58537

 

Cabe tener por injustificado el distracto dispuesto, pues no bastó con acreditar que determinados contenidos se encontraron en la computadora asignada a la trabajadora despedida, sino que era preciso relacionarlos técnicamente con el usuario al cual se le quería atribuir, descartando que no haya sido alterado o modificado por un usuario diferente, o por el administrador del sistema.

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto, ya que no habiéndose demostrado en autos que la actora haya realizado, efectiva y personalmente, las conductas atribuidas por la empleadora, en la decisión resolutoria, cabe entonces tener por injustificado el despido dispuesto, en cuanto no bastaba acreditar que determinados contenidos se encontraron en la computadora asignada a la actora, sino que era preciso relacionarlos técnicamente con el usuario al cual se le quería atribuir y que no haya sido alterado o modificado por un usuario diferente o el administrador del sistema, como aconteció cuando se realizó la constatación notarial ordenada por la demandada.

2.-Si en el responde se afirmó que, en presencia de un Escribano Público y de uno de los testigos, se encendió la computadora de la demandante y la pantalla solicitaba la contraseña de red para ingresar y, aún no encontrándose presente en ese momento para ingresar la contraseña, el testigo en cuestión escribió la palabra administrador en el campo nombre de usuario y luego apretó la tecla intro , logrando ingresar al sistema, de ello se desprende que ninguna contraseña se utilizó para ingresar a dicha PC, porque de lo contrario, necesariamente debía ser ingresada para acceder a sus archivos.

3.-La existencia de un conjunto económico -por sí sola- no habilita la responsabilidad solidaria en los términos previstos por el art. 31  de la LCT., pues para ello resulta menester que hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria -art. cit. in fine-, pero atento la desaparición del giro comercial de la codemandada en cuanto un año antes del despido de la actora se da de baja provisoria en Ganancias sociedades, Ganancias mínima presunta e IVA y estando probado el incumplimiento en el ingreso de los aportes y contribuciones a los organismos de la Seguridad Social correspondientes a la actora, en suma de todos estos elementos se halla debidamente probada la existencia de un grupo económico, como así también la configuración de una conducción temeraria de la empresa.

4.-Habiéndose acreditado en autos la falta de ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como también que las personas físicas codemandadas formaban parte del directorio de ambas sociedades anónimas demandadas y toda vez que estos detentaron la calidad de directores, actuando como administradores de la sociedad, y en tal carácter fueron demandados, no corresponde la aplicación del art. 54  de la LSC., sino que cabe analizar el reclamo en el marco de los arts. 59  y 274  de la LSC.

5.-En casos en que se pone en tela de juicio la actuación personal de los administradores de los entes societarios por su obrar doloso o culposo, debería evaluarse su responsabilidad, no ya conforme lo previsto en el art. 54 de la LSC -, sino a la luz de las normas comunes de imputación subjetiva de responsabilidad, ya que la ausencia de contrato o relación jurídica preexistente entre el tercero damnificado (trabajador) y el administrador del ente social, obstaculiza, frente a la constatación de un ente real y no ficticio, la extensión de responsabilidad pretendida, pero ello no impide considerar las causas de atribución de responsabilidad, no ya desde la lógica del contrato, sino en función de la participación personal de los codemandados en la dirección de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la LSC.

6.-Al haberse comprobado la deuda mantenida ante la AFIP- en cuanto a los aportes y consribuciones-, se advierte una metodología de gestión y administración empresarial destinada claramente a eludir la ley a través de la cual, en definitiva, se pretende ocultar el verdadero desenvolvimiento económico de la sociedad (art. 274 LSC).

7.-La responsabilidad de socios, directores y accionistas por actos de la sociedad resulta ser una cuestión que requiere un análisis particular, debiendo en cada caso examinarse las circunstancias puntuales en que su desenvolvimiento dentro del seno social, se configuró, siendo que en el caso el presidente y la directora suplente de la sociedad demandada han demostrado una actitud renuente y han pretendido desconocer la falta de ingreso de aportes durante cinco años, deuda que no ha sido acreditado que diera lugar al acogimiento a un plan de facilidades a fin de regularizar la situación, por lo que la actitud de la sociedad demandada -en lo que se refiere concretamente a la falta de ingreso oportuno de los aportes retenidos a la seguridad social- permite considerar - que incurrió en una maniobra defraudatoria que torna a sus administradores susceptibles de ser responsabilizados en forma personal.

Fallo: 

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 16 de julio de 2010 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

La Dra. Graciela A. González dijo:

Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y actora contra la sentencia de primera instancia de fs. 650/658vta. que hizo lugar a la demanda, en lo principal.

Las demandadas a fs. 670/678, fs. 679/684, fs. 685/689 y fs. 690/697 cuestionan diversos aspectos del decisorio de grado, tales como el rechazo de la causal de despido de la actora, la extensión de la responsabilidad solidaria en los términos del art. 31  LCT a la codemandada Mesys SA. y la aplicación de los arts. 59 , 274  y 279  de la ley 19.550 a los codemandados Ferrando y García. Asimismo subsidiariamente se agravian respecto al recargo indemnizatorio dispuesto por el art. 16  de la ley 25.561 y las regulaciones de honorarios de la representación letrada de la actora y peritos contador y analista de sistemas, por considerarlas elevadas.

La demandante a fs. 660/663 centra sus agravios en el rechazo de las multas establecidas en la ley 24.013, horas extras y decretos no abonados. También cuestiona la imposición del 30% de las costas a su cargo. A su vez, la representación letrada de la actora apela la regulación de honorarios, por estimarlos reducidos.

A fs. 659 el perito contador apela los honorarios que le fueran regulados, por considerarlos bajos.

Analizadas las constancias fácticas y jurídicas de la causa en el marco de los agravios planteados, considero que corresponde dilucidar en primer lugar la queja vertida por la demandada Syner SA.con relación al rechazo de la causa alegada, para decidir el despido de la actora.

El Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto al considerar injustificado el despido dispuesto por la accionada Syner SA. porque no demostró la causa invocada por ella, en la forma que adujo en su comunicación extintiva (ver fs. 51).

Se agravia la demandada Syner SA. porque el sentenciante de grado incurre en una errónea valoración de la prueba colectada porque, a su criterio, produjo prueba suficiente para acreditar la causal de despido invocada oportunamente.

Sostuvo en la queja que esa prueba se encuentra reflejada en el acta de constatación del 31/8/05, que no fue redargüida de falsedad. Agrega también que del informe técnico efectuado por el Licenciado en sistemas, surgen indudablemente las constancias que acreditaron la causa de despido de la actora.

En orden al recurso interpuesto por la demandada Syner SA., estimo que los cuestionamientos esgrimidos no constituyen una crítica concreta y razonada del criterio adoptado en el decisorio apelado (conf. art. 116  L.O.) en tanto no reúnen los recaudos que hacen a la debida fundamentación de un recurso.

La expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida. Allí el recurrente debe expresar los argumentos en los que funda la descalificación de los fundamentos en los que se sustenta la solución cuestionada, invocando aquella prueba cuya valoración se considera desacertada o poniendo de manifiesto la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 L.O.). En lo posible, debe demostrarse, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador y la indicación precisa de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. CNACIV., Sala D., sent. del 20.11.75, pub. En J.A. 1976 II pág. 241; CNACIV y COM.Esp., Sala I, in re "Malewicz Rubén c/ Orts José y otros, sent. del 2/4/80; esta Sala II in re "Tapia Ramón S. C/ Pedelaborde Roberto, sent. 73.117 del 30.3.94 e in re "Barrera, José c/Embajada de la República de Polonia s/juicio sumarísimo" sentencia N° 87565 del 16/3/00, entre muchas otras).

Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia de la vía recursiva intentada, a fin de no privar a la recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación.

Del exámen de los elementos probatorios, adelanto mi opinión en sentido adverso a la postura de la accionada, dado que no encuentro razones para aceptar sus críticas, en tanto comparto plenamente el criterio adoptado por el sentenciante de grado. Esto así porque observo que las genéricas consideraciones efectuadas por la apelante no alcanzan a rebatir los sólidos fundamentos en los que se basa la conclusión a la que se arribó en la instancia anterior en este punto.

En efecto, la sentencia de primera instancia trasluce un cuidadoso análisis y una razonable valoración de los elementos de prueba aportados a esta causa; las manifestaciones de la recurrente no logran enervar el argumento esencial de la conclusión de grado porque, en definitiva, no se esgrimen razones que desvirtúen las afirmaciones del Dr. Alberto González referidas a que no bastaba acreditar que determinados contenidos se encontraron en la computadora asignada a la actora, sino que era preciso relacionarlos técnicamente con el usuario al cual se le quería atribuir y que no haya sido alterado o modificado por un usuario diferente o el administrador del sistema, como aconteció cuando se realizó la constatación notarial ordenada por la demandada.

Si bien la apelante cuestiona la valoración de las declaraciones testimoniales de Ríos (fs. 436/438) y Murolo (fs.460/463), entiendo que las críticas allí vertidas resultan meras discrepancias de parte interesada que no alcanzan para modificar lo decidido porque, si bien resulta cierto que a los testigos señalados no les comprenden las generales de la ley, no encuentro en sus testimonios elementos de convicción para justificar la postura adoptada por la empleadora.

Ello así porque el testigo Rios declaró en primer lugar que, respecto de la actora, trabajaban en oficinas distintas; en la empresa Mesys a cada empleado se le asigna una computadora, donde tienen clave de acceso y usuario, pero destacó que no sabía si en Syner SA. se utilizaba nombre de usuario y clave de acceso para ingresar en las computadoras utilizadas. Tampoco sabía el testigo si había un servidor solo para las dos empresas, Syner SA. y Mesys SA.

A su vez, si bien el testigo Murolo expresó que cada empleado tenía su máquina y contraseña, debe puntualizarse primeramente que esta circunstancia, trascendente en el debate, no fue enunciada por Syner SA. en la comunicación extintiva (cfr. fs. 51) ni, menos aún, introducida en la contestación de demanda (cfr. fs. 120/133vta.), amén que esta afirmación del deponente examinado no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de juicio.

En tal marco, observo que los testigos Rios y Murolo no explican debidamente los fundamentos por los que conocen los extremos apuntados, razón por la cual no logran acreditar las circunstancias invocadas por la demandada Syner SA. (conf. art. 386  CPCCN y 90  LO).

Asimismo, los dichos de Murolo respecto a que cada empleado tenía su contraseña resultan desvirtuados en el mismo responde de Syner SA. (ver fs. 124vta., puntos 6 y 7) donde se afirmó que, en presencia de un Escribano Público y del testigo Murolo, se encendió la computadora de la demandante y que la pantalla solicitaba la "contraseña de red" para ingresar y, aún no encontrándose presente en ese momento la Sra.Guinea para ingresar la contraseña, Syner expresó que el testigo en cuestión escribió la palabra "administrador" en el campo "nombre de usuario" y luego apretó la tecla "intro"; de lo que se desprende que ninguna contraseña se utilizó para ingresar a dicha PC, lo que desvirtúa abiertamente lo declarado por Murolo, porque si ello fuera así necesariamente debía ser ingresada para acceder a sus archivos.

En definitiva, no ha sido demostrado en autos que la actora haya realizado, efectiva y personalmente, las conductas atribuidas por Syner SA. en la decisión resolutoria adoptada por la empresa demandada el 1º/9/05 (fs. 51), por lo que debe entonces desestimarse la queja y confirmar la sentencia de grado en ese aspecto.

Corresponde seguidamente dar tratamiento al agravio de la codemandada Mesys SA. en relación a la existencia de un conjunto económico con Syner SA. En primer lugar, y a pesar del esfuerzo desarrollado por la codemandada Mesys SA. en su escrito recursivo, se encuentra fuera de discusión que los codemandados Eduardo Bruno García y y Gabriela Ferrando son socios y directores de Syner SA. y, a la vez, director suplente (fs. 492vta./493) y presidente del directorio (fs. 385) de Mesys SA., respectivamente; lo cual evidencia de manera diáfana que Syner SA. ejercitaba la voluntad social de la codemandada Mesys SA. Queda claro pues que -cuanto menos- ambas conformaban un mismo conjunto económico de carácter permanente en los términos definidos por el art. 31 LCT, pues aun cuando dichas sociedades tengan personalidades jurídicas diferentes, lo relevante es que ambas se corresponden a un mismo grupo empresario, claro está que ambas tenían los mismos integrantes en su directorio. Nótese incluso que arriba firme también que los padres de Eduardo Bruno García resultaban ser los accionistas de Mesys SA.

Ahora bien, la existencia de un conjunto económico -por sí sola- no habilita la responsabilidad solidaria en los términos previstos por el mencionado art. 31 de la LCT, pues para ello resulta menester que "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. cit.in fine). También desde un punto de vista doctrinario, dicha exigencia no se satisface -en principio- con la sola existencia de un deficiente registro del contrato de trabajo.

Pero la acreditación de dicho recaudo sí aparece en la desaparición del giro comercial de Syner SA., para lo cual aprecio que del peritaje contable surge que la última Acta de Directorio data del 31/8/04, es decir exactamente un año antes del despido de la actora; a fs. 406/407 la AFIP corrobora el cese de actividades de dicha sociedad (baja provisoria en Ganancias sociedades, Ganancias mínima presunta e IVA) y el informe de AFIP (ver fs. 414 y sgtes.) que da cuenta del incumplimiento en el ingreso de los aportes y contribuciones a los organismos de la Seguridad Social correspondientes a la actora desde mayo de 2000.

En suma de todos los elementos que obran en la causa, y de los que se da cuenta en la sentencia apelada, se halla debidamente probada la existencia de un grupo económico, como así también la configuración de una conducción temeraria de la empresa. Al respecto, sostiene Carlos Alberto Etala, (con cita a López - Centeno - Fernández Madrid, Ley de contrato de trabajo, t. I, p. 379) que "...En este supuesto, aparece una idea de conducta reprochable en la dirección de actividades del conjunto económico. Esta conducta perjudicial dolosa (p.ej., el vaciamiento de una de las empresas integrantes del conjunto económico) desencadena la responsabilidad solidaria" (autor cit., Contrato de trabajo, pág. 132, 3ª. Edic., Edit.Astrea). Tales extremos fácticos, han sido debidamente invocados en la demanda y probados en juicio, en base a las consideraciones expuestas al respecto, y al sustraerse la integrante del grupo económico que formalmente resulta la empleadora al cumplimiento de las obligaciones laborales y cesar en sus actividades comerciales.

Conforme todo lo expuesto, corresponde confirmar el decisorio de grado en este aspecto del recurso.

En cuanto a los agravios de los codemandados Eduardo Bruno García y Gabriela Ferrnando respecto a la extensión de la condena, sostienen ambos recurrentes que la mera omisión de la realización de los aportes y contribuciones de la seguridad social durante parte de la relación laboral no permite la extensión de su responsabilidad con la sociedad. El Sr. Juez de grado determinó que al haberse acreditado en autos la falta de ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social (cfr. fs. 414), así como también que los codemandados formaban parte del directorio de ambas sociedades anónimas demandadas (cfr. informe de la IGJ a fs.375/400 e informe contable fs. 492vta./493), dichas circunstancias habilitaron la responsabilidad personal solidaria e ilimitada excepcionalmente prevista en los arts. 59, 274 y concs. de la ley 19.550, postura que comparto.

En efecto, cabe concluir que toda vez que los recurrentes detentaron la calidad de directores, actuando como administradores de la sociedad, y en tal carácter fueron demandados, no corresponde la aplicación del art. 54 de la LSC, sino que cabe analizar el reclamo en el marco de los arts. 59 y 274 de la LSC.

Al respecto, creo necesario puntualizar que en casos como el subjúdice en que se pone en tela de juicio la actuación personal de los administradores de los entes societarios por su obrar doloso o culposo, considero que debería evaluarse su responsabilidad, como he expuesto precedentemente, no ya conforme lo previsto en el art. 54 de la LSC -que, a mi juicio, no resulta de aplicación en la especie-, sino a la luz de las normas comunes de imputación subjetiva de responsabilidad. Me explico:la ausencia de contrato o relación jurídica preexistente entre el tercero damnificado (trabajador) y el administrador del ente social, obstaculiza, frente a la constatación de un ente real y no ficticio, la extensión de responsabilidad pretendida, pero advierto que ello no impide considerar las causas de atribución de responsabilidad, no ya desde la lógica del contrato, sino en función de la participación personal de los codemandados García y Ferrando en la dirección de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la LSC (en este sentido, ver fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, "Eduardo Forns c/Uantu S.A. s/ ordinario"  del 24/6/03 -J.A. 21.12.03, 2003-IV- y CNCOM., Sala E "Nougues Hnos S.A. s/ incumplimiento en la presentación de estados contables).

Desde la óptica expuesta, en el caso se verificó que desde mayo de 2000 no fueron efectuados los aportes al organismo de la seguridad social (cfr. fs. 414) por lo que tal proceder permite, a mi juicio, considerar que en la especie ha existido un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas, con la finalidad de sustraer a la empleadora del cumplimiento de sus obligaciones legales. En el caso, al haberse comprobado la deuda mantenida ante la AFIP, se advierte una metodología de gestión y administración empresarial destinada claramente a eludir la ley a través de la cual, en definitiva, se pretende ocultar el verdadero desenvolvimiento económico de la sociedad (art.274 LSC).

Asimismo, entiendo que la responsabilidad de socios, directores y accionistas por actos de la sociedad resulta ser una cuestión que requiere un análisis particular, debiendo en cada caso examinarse las circunstancias puntuales en que su desenvolvimiento dentro del seno social, se configuró. En el caso, el presidente y la directora suplente de la sociedad demandada han demostrado una actitud renuente y han pretendido desconocer la falta de ingreso de aportes durante cinco años, deuda que no ha sido acreditado que diera lugar al acogimiento a un plan de facilidades a fin de regularizar la situación.

En el contexto descripto, la actitud de la sociedad demandada -en lo que se refiere concretamente a la falta de ingreso oportuno de los aportes retenidos a la seguridad social- permite considerar -a mi juicio- que incurrió en una maniobra defraudatoria que torna a sus administradores susceptibles de ser responsabilizados en forma personal.

En tal marco debe memorarse que el art. 274 de la ley 19.550, en su primer párrafo establece que "los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave", debiendo también recordarse que el segundo párrafo de dicha norma legal dispone que "...la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia...".

En consecuencia, concluyo que teniendo en cuenta los términos en que se ha pretendido responsabilizar a los administradores de la sociedad, y los hechos descriptos precedentemente, se configuran en el sublite los presupuestos que habilitan la imputación de responsabilidad a los codemandados García y Ferrando en forma personal, por lo cual propongo confirmar este aspecto del decisorio apelado.

Se agravian también las demandadas Syner SA. y Mesys SA.en cuanto al agravamiento indemnizatorio impuesto por el art. 16 de la ley 25.561, y al respecto ambas recurrentes aducen que no ha sido la intención de Syner SA. rescindir el vínculo laboral con la actora, pero que dispuso el despido con causa en virtud que consideró que le asistía derecho ante la injuria configurada. Agrega que la sanción aludida sólo tiende a desalentar despidos incausados

Al respecto la queja no tendrá favorable andamiento porque, de acuerdo a lo establecido supra, la demandada no acreditó la causa en la que fundamentó el despido de la actora. A mérito de ello, el despido resultó incausado y como fue dispuesto durante la vigencia del agravamiento dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, resulta procedente su aplicación al caso. Por lo que, en definitiva, no prosperará la queja en este segmento del recurso.

La accionante se agravia porque el a quo desestimó los reclamos sancionatorios pretendidos con fundamento en la Ley Nacional de Empleo. Destaca la recurrente que al momento del distracto se encontraba bajo relación de dependencia en forma totalmente irregular y sin registrar por Mesys SA. y no para Syner SA. por lo que entiende que se ha demostrado la violación de los arts. 8, 9  y 15  de la Ley Nacional de Empleo, por lo que a su criterio deberían prosperar.

Considero que el agravio, no puede tener acogida favorable. Al respecto, creo conveniente memorar que el art. 8 de la ley 24.013 regula la situación de los comúnmente denominados contratos totalmente marginales, es decir, de aquellas relaciones que no se encuentran registradas conforme lo normado por el art. 7 de la citada ley; mientras que el art. 9° regula el supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art.7 , pero al registrar consigna una fecha de ingreso posterior a la real, y omite denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar -o sea que, mantiene en la clandestinidad sólo un período determinado de la relación-. A su vez, el art. 10 L.N.E. se refiere a los casos en los que el empleador consignare en los recibos de haberes del trabajador una remuneración menor a la realmente percibida por aquél.

En el caso concreto, se tuvo por cierto que Syner SA. reconoció la real antigüedad de la actora luego que asumió la titularidad de la relación laboral el 1º/1/98 (cfr. fs. 6 vta. pto. IV.a y recibo fs. 213). Ahora bien, a través del recurso la accionante pretende que se admita el reclamo formulado en la demanda con fundamento en el art. 8, 9 y 15 L.N.E. pero sobre este punto, a l no verificarse el supuesto previsto el art. 8 L.N.E. -ausencia total de registro-, la indemnización que se reclamó en la demanda con fundamento en esa norma no puede ser admitida (arg. art. 499  Código Civil).

A su vez, observo que la intimación (ver fs. 137) fue cursada con posterioridad (6/9/05) al despido dispuesto por Syner SA. (1º/9/05). Desde esa perspectiva, propicio se desestime el agravio en el punto.

Cuestiona también la accionante el rechazo del reclamo al pago de horas extras diciendo que demostró con la prueba testimonial, haber trabajado en exceso a la jornada legal.

El judicante de grado señaló que ninguna de las pruebas aportadas a la causa resultaron precisas ni concordantes para determinar la realización de horas extraordinarias y su cantidad. También dijo el Dr. González que no existió coincidencia alguna en torno al tiempo de trabajo efectivamente cumplido por la actora.

La actora cuestiona la valoración otorgada a la prueba testimonial ofrecida.Sostiene que existen indicios que surgen de la declaración del testigo Santagata respecto a la existencia de una carga horaria para todos los empleados de dos o tres horas y que la empresa no llevaba un sistema de control de ingreso de personal ni libro de registro de horas suplementarias.

En el escrito inicial (fs. 6/15) la actora dijo que trabajaba de lunes a viernes de 10:00 a 20:00 horas, a razón de dos horas extras diarias.

El testigo Santagata (fs. 445/447), propuesto por la parte actora, declaró que trabajó para ambas demandadas; que el horario de trabajo era de 9:00 a 19:00 horas y que el horario real era relativo al trabajo pero que superaba el horario mencionado y que el trabajo enexceso a la jornada legal promediaba dos horas o más.

El testigo Galelli (fs. 319/321) manifestó que la actora concurría a prestar servicios a la empresa Pasamar SA., cliente de la demandada, y que cumplía el horario de 8:00 horas hasta, a veces, las 23:00 ó 0:00 horas.

La testigo Dupleix (fs. 433/434) manifestó que trabajó para "Solo Dueños SA.", entre 1999 y 2000, y que la actora laboraba aproximadamente de 9:00 ó 10:00 horas hasta las 21:00 ó 22:00 horas y dijo que lo sabía porque la veía y también por comentarios. Agregó que la actora trabajaba todos los días y también los fines de semana.

A su vez el testigo Scebba (fs. 358/360) expresó que él no tenía un horario fijo pero tenía una carga horaria de diez horas diarias, aunque esto no era común para el resto del personal, que hacía otras cosas, y trabajaba más de 10 horas, sobre todo cuando visitaban clientes. Manifestó que sabía que la actora trabajó más horas que el testigo, entre 10 y 11 horas de trabajo y muchas veces también los fines de semana. Finalmente, dijo que trabajó para la demandada hasta fines de 2002 ó principios de 2003.

Cicciari (fs.439/440) dijo que trabajaba en Correo Argentino y que conoció a la actora cuando fue enviada por la demandada Syner SA. para trabajar allí. Manifestó que cumplían el horario de 9:00 a 18:00 horas pero que por las tareas era muy común trabajar dos ó tres horas más diarias, aunque no precisó el período durante el cual trabajó junto a la actora.

Tras el reexámen de las declaraciones vertidas por los testigos reseñados precedentemente no encuentro elementos razonables para aceptar las críticas de la actora, respecto a sus horarios y al cumplimiento de tareas en tiempo suplementario, y coincido con el Dr. Alberto González en que tales pruebas no alcanzan a ser convincentes para determinar con precisión el tiempo de trabajo efectivamente cumplido por la actora y si efectivamente trabajó horas extras.

De esa forma, no encuentro en las declaraciones testimoniales elementos convictivos y lo suficientemente concordantes como para darles valor probatorio pues no son coincidentes entre sí ni con los horarios denunciados en el inicio.

Así, no encuentro acreditada de manera concluyente la realización de horas extras por parte de la actora y, de acuerdo al análisis realizado precedentemente, coincido con el Sr. Juez de la instancia anterior en que no ha sido debidamente acreditado en autos el desempeño de la actora en horario extraordinario, por lo que no tendrán recepción favorable en esta instancia las críticas en este sentido, y propiciaré confirmar este aspecto del decisorio de grado.

El agravio referido al rubro "decretos no abonados", desestimado por el Sr. Juez a quo, adelanto que no tendrá favorable acogida atento que no han sido dados los fundamentos de su procedencia en el momento oportuno y su mera inclusión en la liquidación no significa su integración y, si bien en la expresión de agravios la parte actora invoca el principio "iura novit Curia", no resulta posible examinar este argumento, por no ajustarse a los principios de congruencia y debido proceso (arts.18  CN, 65  LO y 163  CC) por lo que definitivamente, cabe repeler la queja de la actora.

La parte actora y las demandadas apelan la imposición de costas. A su vez, la representación letrada de la actora apela los honorarios regulados por el Sr. Juez a quo, por estimarlos reducidos, y las codemandadas apelan la regulación de honorarios de la representación letrada de la actora y de los peritos contador y analista de sistemas, por considerarlos altos.

Respecto a la imposición de las costas en la instancia anterior, si bien la determinación de esta cuestión no debe ser efectuada con sujeción a rigurosos criterios aritméticos, debe valorarse el éxito proporcional de las posturas asumidas por cada litigante (arts. 68 , 71  y concs. CPCCN). En estos términos, existiendo vencimientos parciales considero equitativo confirmarlas (conf. art. 71 CPCCN).

En cuanto a los honorarios, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados a los profesionales intervinientes resultan equitativos y ajustados a derecho (cfr. art. 38  L.O., 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39  de la ley 21.839; arts. 3  inc. b) y g) y 12  dcto-ley 16.638/57) por lo que propiciaré su confirmatoria.

Asimismo propongo declarar las costas de alzada en idéntica proporción que las de primera instancia (art.71  CPCCN), y con arreglo a lo establecido en el art.14  de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los honorarios por esa actuación en el .%, respectivamente, de la suma que corresponda a cada uno de ellos, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: que por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. Graciela A. González.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125 , 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en lo principal que decide; 2º) Imponer las costas de alzada en idéntica proporción que las de primera instancia; 3º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, por la labor desarrollada en esta instancia, en el . por ciento (.%), respectivamente, de la suma que corresponda a cada uno de ellos, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Miguel Ángel Maza - Juez de Cámara -

Graciela A. González - Juez de Cámara -