Los contratos celebrados en dólares y los “cepos” impuestos por la AFIP y el BCRA.

Resulta de público y notorio conocimiento que ciertas cuestiones económicas han llevado el Estado Nacional refrenar la compraventa de dólares en el Mercado Oficial de Cambio.

Ello se ha concretado desde finales del año pasado mediante la Resolución General de la A.F.I.P. 3210/2011, por la que se limita la compra de divisas extranjeras.

El sistema implementado por la A.F.I.P. tiene por objeto un mayor control fiscal. Es así que toda persona interesada en la compra de divisas extranjeras debía solicitar la habilitación para efectuar la misma mediante la página web del órgano recaudador. En este sentido, el sistema de la A.F.I.P. podía “validar” la habilitación o bien informar “inconsistencias” entre el monto de dólares solicitado para la compra y los registros fiscales del solicitante.

Sin perjuicio de ello, la norma mencionada no imposibilita al solicitante a la compra de dólares, ya que en caso de reportar “inconsistencias”, sólo quedaría, en principio, sometido a una auditoria y es pasible de sanciones, en caso de corresponder.

Sin embargo, la realidad es otra. La A.F.I.P. ha limitado la compra de divisas extranjeras, no sólo como lo hacía antes, es decir a través de supuestas inconsistencias de casi todos los solicitantes, sino que ahora también ha modificado su página web de tal manera que hoy sólo pueden formularse solicitudes por viajes al exterior”, cuando, en principio, existirían otros rubros permitidos.

Este sistema implementado por el órgano recaudador ha sido “oficializado” en el mes de julio del corriente año mediante la Comunicación “A 5316” emitida por el Banco Central de la República Argentina, la cual avala el sistema implementado para solicitar habilitación de compra de divisas extranjeras y también habilita la compra de las mismas para viajes y turismo, pago y cobro de mercaderías, créditos hipotecarios y donaciones.

Sin embargo, tal como mencionamos, la A.F.I.P., en su página web, sólo admite la solicitud de compra para cuestiones relacionadas con el viaje y turismo.

Dicha circunstancia viene a afectar gravemente todos aquellos contratos que fueron celebrados en dólares, porque en virtud de lo normado por el artículo 617 y 619 del Código Civil, el deudor sólo puede cancelar su obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato si entrega las mismas, por ejemplo: dólares.

Esta situación de imposibilidad de adquirir moneda extranjera, conculca varios derechos establecidos en la Constitución Nacional, como a "usar y disponer de su propiedad" (art. 14) y "ejercer su industria, comercio y profesión" (art. 20), consagrando los derechos a la libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12), entre otros no menos importantes.

Es por ello, que ante esta situación de excepción, consideramos que es posible interponer una acción de amparo, junto con la respectiva medida cautelar a los fines de suspender las normativas dictadas por la A.F.I.P. y el B.C.R.A. y poder adquirir dólares y cancelar obligaciones establecidas en contratos celebrados en esa divisa extranjera.

En este sentido, el art. 43 de nuestra Carta Magna dispone que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

A nuestro juicio, no sería necesario agotar la vía administrativa previa, ya que los órganos estatales aquí referenciados impiden en su totalidad hacer revisar administrativamente la situación fiscal y financiera que cada solicitante posee.

En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que “agotar las vías legales aptas”, habida cuenta las variaciones que han tenido nuestro derecho constitucional a consecuencia del nuevo texto del art. 43 CN, debe indicarse que el hecho de no haberse recurrido a vías administrativas previas no cercena necesariamente la posibilidad de acudir a la acción de amparo. Lo que sí resulta indispensable para su admisión, es que quien solicita la protección judicial acredite en debida forma la existencia de la inoperancia de las vías legales, administrativas o procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparación ulterior (conforme CSJN, “Villar, Carlos A. v. BCRA s/ Amparo” 23/2/95, JA 1996-I, Síntesis, “Ballesteros, José”, 4/10/94 JA 1996-I, síntesis “Compañía de Perforaciones Río Colorado S.A. v. Dirección General Impositiva”, 24/8/93, JA 1995-II, Síntesis).

Solicitar al Estrado Judicial una medida cautelar que permita asegurar la sentencia definitiva, resultaría viable.

En este sentido, la verosimilitud en el derecho necesaria para que se otorgue la misma, se encontraría acreditada en la circunstancia de que la Resolución General de la AFIP, no sería óbice para la compra de divisas extranjeras, y tanto este organismo como el BCRA, no tendrían potestades legales suficientes para restringir  la compra de divisas extranjeras, ya que los contratos de compraventa celebrados en divisas extranjeras, sólo se verían afectados mediante una ley emendada del Congreso de la Nación que efectúe una limitación a la compra de divisas extranjeras.

El peligro en la demora, también se encontraría debidamente acreditado debido a la inminencia del vencimiento del plazo para el pago de las obligaciones fijadas en los contratos, ya que de no otorgarse la medida cautelar, el deudor quedaría colocado en la disyuntiva entre incurrir en mora, con el riesgo patrimonial que ello implica o bien, concurrir a un mercado ilegal a adquirir divisas, con el riesgo que ello implica en todos los planos –el primero, la imposibilidad de denunciar la operación a los fines fiscales-, además del incremento significativo de su deuda que ello representaría.

Ni en uno ni en otro caso, el daño que sufriría sería compensado por la ejecución de una eventual sentencia favorable resultante de la acción de amparo, de modo que para asegurar la posibilidad de ejecutar la condena que eventualmente pudiese obtener, es menester solicitar al Tribunal Federal que entienda en la causa que dicte la medida cautelar requerida.

Dr. Maximiliano Antonio Olivera Díaz

Estudio Grispo & Asociados