Vida más allá de la vida

Consideraciones sobre la posibilidad de concepción con células del cónyuge fallecido a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El marido de A.S.G. falleció hace cinco años tras una lucha contra una enfermedad cuyo pronóstico era conocido para él y su pareja durante el tratamiento. Por eso, habían decidido congelar su esperma, para resguardar la posibilidad de que su esposa pudiera hijos en el futuro, aún cuando él no estuviera.

Al momento de la muerte de su marido, A.S.G., comenzó una batalla legal en pos del acceso a los gametos que había congelado su esposo, que actualmente se libra en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, tras una sentencia desfavorable en primera instancia.

Las posibilidades de poder disponer del esperma de su marido no son actualmente propicias para A.S.G. A la existencia de un solo caso en el mundo de autorización para la utilización de gametos post mortem en Inglaterra (El caso de Diane Blood),  se suma el hecho de que los óvulos y el esperma, actualmente carecen de una regulación específica en nuestro derecho.

 Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación viene a alumbrar el vacío normativo que existe respecto de los óvulos y el esperma, que actualmente carecen de una regulación específica en nuestro derecho.

Si bien por Ley 26.862 de Fertilización Asistida, la legislación se ocupó del tema de manera transversal, su tratamiento no bastó para la determinación de máximas que permitieran resolver las cuestiones sociales que conlleva la utilización de los gametos.

El gameto no existe para nuestro orden jurídico – óvulo o espermatozoide-: No es una cosa, ni tampoco – por supuesto- es un órgano de la persona humana. Así, se halla fuera del comercio, y su disposición está actualmente supeditada a la voluntad de su titular en vida.  De esta forma, el gameto no puede ser heredado, no puede ser objeto de directiva anticipada,  ni tampoco puede disponerse de ellos por parte de los familiares en carácter de “parte” del cuerpo de la persona humana fallecida.

La Ley de Fertilización Asistida limitó el empleo de las células, supeditándolo al doble consentimiento de la persona titular. Así, por imperio de su artículo 7°, alguien que haya aportado las células – óvulos o esperma-, deberá informar su consentimiento para el acto de aporte y otorgar su consentimiento adicional previo a la implantación del embrión que se forme en la mujer.

En este panorama desolador para las viudas/os que pretendan concebir hijos/as de sus cónyuges fallecidos, el Nuevo Código Civil y Comercial trae una perspectiva esperanzadora por la distinción que efectúa respecto de los derechos sobre el cuerpo humano, en su Art. 17: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”

Si bien se supedita la disposición a la voluntad del titular y la regulación de las leyes especiales que se dicten, resulta fundamental destacar la sumisión del ejercicio a los valores que impone el Código: “afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social”. Esta concepción, permitiría que por disposición testamentaria pudiera resolverse el empleo de las células por parte de su titular; al tiempo que impondría a los jueces sopesar estos valores en la evaluación de los casos en los que actualmente no se cuenta con declaración de voluntad alguna.

Tal fue el razonamiento en autos  “P., A. C/ S.A.C. s/medidas precautorias”, decidido por Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en 13 de septiembre de 2011. En este caso, el consentimiento previo a la implantación embrionaria, exigido por ley, fue dejado de lado ante el reclamo de la esposa separada de hecho que se presentó como madre de los embriones congelados y contra la voluntad de su marido separado de hecho, logró la implantación.

En este caso, si bien el Instituto de Ginecología y Fertilidad impedía inicialmente el implante, por considerar que debía ser consensuado por ambos progenitores, la Cámara sopesó entre otros factores, el valor de la teoría de los actos propios, considerando que el marido separado de hecho había prestado su consentimiento para la fecundación de los óvulos con su esperma.

Aunque la regulación es difusa y emana de principios no instrumentados en leyes concretas, la pauta dada por el Nuevo Código en el marco de la protección a la familia en tanto derecho humano (Art. 17 Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 10 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), abre un nuevo camino acorde a las maravillosas posibilidades que la ciencia ofrece para  quienes sufriendo una pérdida, puedan restaurar sus proyectos de vida.

Dra.  Georgina Destefanis

Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales

Estudio Grispo & Asociados