Maxwell Communication Corporation plc. - Comitas Gentium como faro para el Universalismo en materia de insolvencia transfronteriza.
La
dicotomía entre el territorialismo y el Universalismo en materia de procesos de
insolvencia transfronteriza es de larga data; por un lado el primero, postulando la potestad absoluta del Estado
respecto de los bienes localizados en su territorio, doctrina aprontada para
servir a los acreedores locales, y el segundo en su versión originaria, promoviendo la unidad en la elección del foro
para un único tribunal administrara y adjudicara la insolvencia transnacional (1).
Desde su
supuesto respeto soberano tajante, el territorialismo tuvo amplia recepción en
los sistemas continentales de las legislaciones latinoamericanas concursales,
al abrigo de concepciones nacionalistas promotoras de la intensificación de la
soberanía. No ha sido tal el caso en el Derecho Anglosajón Common Law que es más mutable en razón de su evolución a
partir de las necesidades y costumbres de la sociedad, y ha por lo tanto
acogido al universalismo desde fechas tan tempranas como 1764, con la
jurisprudencia sentada en el emblemático Solomons vs. Ross a partir de la cual
se instauró la doctrina de la “ubicuidad” en el derecho inglés por la que la
quiebra es considerada universal. En el caso, Inglaterra reconoció los efectos
de una quiebra declarada en el lugar de domicilio de mercaderes holandeses cuya quiebra se
había declarado en Amsterdam. (2). Ya en 1910, contó con jurisprudencia
a este respecto, en la que el universalismo de la quiebra estaba fundado “en
el compromiso general de las naciones y debería ser regla del derecho internacional
que si una Corte está al tanto de que existen procesos pendientes para la
distribución de los bienes de una quiebra no se deberían implementar medidas en
el territorio que interfieran con el proceso de distribución universal” (3).
A este respecto, Estados Unidos de América no se quedó atrás; heredera
de la tradición jurídica inglesa, desde 1883, su Corte Suprema admitió, al
aplicar la oferta de bonos que por ley canadiense se ofrecía a los acreedores
norteamericanos de una empresa ferrocarril canadiense, que el derecho del país de origen es el que
procede aplicar en la quiebra de empresas extranjeras. (4).
Es de la
acción conjunta de estos dos influjos jurídicos que aún antes de la Ley Modelo
CNUDMI y el Reglamento Europeo, el
concurso de Maxwell Communication Corporation plc, iniciado en 1991 se
constituyó como un caso guía para las quiebras transnacionales, en tanto
combinó dos procesos de quiebra diferentes en las jurisdicciones del Reino
Unido de Gran Bretaña
y los Estados Unidos de
América, involucró la colaboración entre
los tribunales de esos Estados para la formación de una única masa de bienes
con el objetivo de proteger los créditos de los acreedores sin discriminación
en razón de su situación geográfica, y acogió la consideración por el derecho y
jurisdicción extranjeros hacia la solución más justa .
Maxwell
Communication Corporation plc., era una multinacional, constituída bajo las
leyes del Reino Unido, con su sede efectiva de administración central en
Londres, Reino Unido, y con asiento principal de negocios en Estados Unidos de
América, en tanto 300 subsidiarias, del total de 400, estaban constituídas y
operaban en territorio estadounidense (5). Tras la muerte de su C.E.O.,
la sociedad presentó en 1991, en dos días consecutivos, su solicitud para concursarse; por un lado ante la Corte de Quiebras del
distrito del Sur de New York, bajo las disposiciones del Capítulo 11 del Código
de Quiebras estadounidense- reorganization- , y por otro, ante el Tribunal Superior de
Justicia en Londres, Reino Unido, según lo dispuesto por la Ley Inglesa de
Insolvencia de 1986 - Administration order-. (6)
En las resoluciones de ambos tribunales para
la designación de los síndicos - examiner bajo el régimen estadounidense,
administrators, según la ley inglesa- del concurso -, tanto la Jueza
estadounidense Brozman como el Juez Hoffman, apuntaron a la minimización de los
problemas que pudieran surgir del número de partes y las diferentes
jurisdicciones involucradas, como las inconsistencias y conflictos. Para ello,
se ordenó que los síndicos investigaran y mediaran entre las partes en un
trabajo conjunto, que se coordinó por las reglas de un Protocolo que regiría
entre los profesionales de ambos países.
(7)
Las resoluciones judiciales para la
colaboración entre síndicos y la elaboración de un Protocolo estaban inspiradas
por una concepción extraterritorial de la quiebra de Maxwell. Este Protocolo,
elaborado por los síndicos ingleses y norteamericanos, y aprobado por ambas
jurisdicciones, contemplaba una unificación de plazos procesales en razón de
las diferencias en las legislaciones estadounidense e inglesa, e implicaba el
plan para contabilizar los bienes de Maxwell Communication Corporation plc. en
un patrimonio único que permaneciera bajo el control de Maxwell mientras se
planificaba la distribución a los acreedores (8) . Dentro de este
esquema, se generaba una pluralidad de procesos, por la que cualquier acreedor
podía presentarse a verificar su crédito en cualquier jurisdicción, fuera en
Reino Unido, o en los Estados Unidos de América;
pero el
patrimonio era considerado único, y cualquier procedimiento concursal podía
alcanzarlo en su totalidad, en tanto prenda común de los acreedores en
cualquiera de estas jurisdicciones. (9).
A la
luz de lo acontecido en Maxwell Communication Corporation plc,, la normativa
argentina se percibe inculcada por un marcado territorialismo que resulta arcaico
ante el creciente comercio internacional que acompaña al proceso de
globalización que se ha implantado en el mundo. Desde el establecimiento de un foro
de patrimonio, en el art. 2 inc. 2 de la Ley 24.522 de Concursos y
Quiebras, abre la posibilidad o exigencia de que existan tantos procesos de
quiebra independientes como bienes del deudor existen en diferentes
territorios nacionales. (10). Nuestro sistema no sirve al principio
de no discriminación entre acreedores, en tanto aclama el poder total sobre los
bienes localizados dentro de sus fronteras y no considera lo que las otras
jurisdicciones puedan decidir.
El
territorialismo de la norma argentina se expone también en la inoponibilidad
del concurso extranjero contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados
en la República Argentina, que dispone la Ley de Concursos y Quiebras en su
Art. 4°. Si en el caso de Maxwell hubieran operado normas de este estilo, cada
acreedor habría podido cobrarse de los bienes ubicados en cada país respectivo.
La pluralidad de concursos resultado del territorialismo, indica además que los
acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre
el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en ellos, o
supedita la verificación del crédito extranjero a la reciprocidad que exista en
la normativa del país de origen del acreedor.
En
consonancia con la visionaria solución de Maxwell, al año siguiente, la Comisión de las Naciones Unidas para el
Comercio Mercantil Internacional aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la
insolvencia transfronteriza, que hace de
la cooperación su guía para casos transnacionales. La Ley Modelo prevé
precisamente que los tribunales nombren una persona u órgano que actúe bajo su
dirección, la coordinación conjunta de la administración y supervisión de los
bienes del deudor, y la aprobación de acuerdos relativos a la coordinación de
los procedimientos (11)
El
Universalismo del que se imbuyó el caso
Maxwell sería acogido cuatro años más tarde por el Consejo Europeo, cuya
Regulación sobre Insolvencias transfronterizas, se caracterizó por un enfoque
renovado, caracterizado por la diferencia entre el proceso principal y el
proceso secundario (12), pero con la misma coordinación que se
anticipara en Maxwell. La normativa
europea le
dio control a cada jurisdicción en tanto no existe sumisión entre el proceso
central y los secundarios, permite la coordinación entre liquidadores lo que
lleva a una distribución equitativa de los bienes entre todos los acreedores,
estén o no en el exterior del país donde se tramita el proceso central.
Armonizando con lo previsto en Maxwell, el liquidador o síndico puede remover
los bienes del deudor del país miembro donde se encuentren, y cualquier acreedor que haya obtenido
satisfacción en cualquier país miembro debe entregar esos bienes al liquidador
o síndico (13).
Sin
embargo, en el marco de la colaboración entre administradores y examinadores de
ambos derechos, y a pesar de la valiosa
armonización procesal alcanzada por el Protocolo, diferencias existentes en el
derecho de aplicación estadounidense y británico en materia de los actos
ineficaces en lo que sería para el ordenamiento argentino el período de
sospecha, llevaron a acreedores con preferencia en el Reino Unido a recurrir a
los tribunales locales para bloquear los efectos de las leyes norteamericanas.
Los bancos europeos Barclays, National Westminster y Société Générale, habían
recibido pagos por transferencia de Maxwell Communication Corporation en razón
de créditos que le habían otorgado anteriormente. Estas transferencias fueron
realizadas en el período de sospecha tanto norteamericano como inglés, noventa
días antes de la petición para concursarse, por lo que, según el Código de
Quiebras estadounidense, debían devolverse los fondos a Maxwell Communication
Corporation por la ineficacia del acto. Sin embargo, este instituto, denominado
“avoidance” exigía un requisito adicional en el
Reino Unido, que no estaba prescripto por la ley norteamericana: en
razón de la Insolvency Act 1986, el pago debía haber sido hecho con la
intención de defraudar a los acreedores.
Con
sustento en el hecho de que la aplicación de la ley norteamericana se
contrapondría al derecho inglés- en tanto por la primera se debían devolver
los fondos transferidos y por la segunda, no-
a los Bancos Barclays, National Westminster y Société Générale les fue
admitida una excepción por ante los tribunales ingleses, por la que no
podrían ser demandados en el foro estadounidense (14).
Los
síndicos norteamericanos apelaron esta decisión ante los tribunales ingleses ,
y obtuvieron una decisión histórica en pos de su jurisdicción. El Juez Hoffman
rechazó las medidas de los bancos europeos pues consideró que dependía de las
cortes de Estados Unidos la valoración de la normativa adecuada para ser
aplicada a las transferencias en período de sospecha, la discreción respecto
del ejercicio de jurisdicción, así como la elección del derecho de aplicación,
porque si bien las transferencias habían sido efectuadas entre bancos
británicos y franceses, el dinero provenía de la liquidación de bienes
localizados en Estados Unidos.
En
Maxwell I, la Corte de quiebras del Distrito del Sur de Nueva York acogió en su
jurisdicción el reclamo de los administradores ingleses y el examinador
norteamericano, (15) en contra de los bancos que habían recibido pagos
en el período de sospecha de ambos ordenamientos jurídicos. Los primeros
solicitaron la aplicación extraterritorial de la norma norteamericana por la
cual el elemento interno considerado por la ley inglesa, de la intención
fraudulenta, no era requisito para
tornar los pagos ineficaces. Para fundar su petición, se basaron, por un lado, en una interpretación literal de
la ley de quiebras, que admitía a los deudores extranjeros en su aplicación, y
arguyeron que la exclusión de sus efectos a sujetos incluídos en su marco
constituiría una conclusión ilógica. Por otro lado, remarcaron la autoridad del
Congreso de aplicar sus leyes más allá de los límites territoriales de los
Estados Unidos. La Corte rechazó sus
razonamientos a partir de una cuidadoso análisis de la presunción contra la
extraterritorialidad que primó su resolución.
Ante
todo, la Corte tuvo en cuenta que no toda transacción con elementos extranjeros
representaba una aplicación extraterritorial de las leyes de los Estados Unidos
de América. Para ello, primero analizó los elementos del caso y determinó que
los hechos tenían el centro de gravedad fuera de los Estados Unidos “El
deudor es una persona jurídica inglesa, los antecedentes de las deudas tuvieron
lugar en el exterior de Estados Unidos, las transferencias bancarias fueron
hechas en el exterior, y los acreedores son aunque estén sujetos a mi
jurisdicción, extranjeros“. (16) A este respecto, fue descartado el
hecho de que los bienes provinieran de liquidaciones de bienes situados en los
Estados Unidos como un factor determinante para hacer que la aplicación de la
ineficacia se tornara doméstica.
A
partir de la exclusión del supuesto de aplicación doméstica, la Corte sopesó la
presunción contra la extraterritorialidad, creación jurisprudencial de antigua
data de la Corte Suprema norteamericana; citó el antecedente de American Banana
Co. V. United Fruit Co. en el que la Corte negó extender la aplicación de una
ley a una disputa entre exportadores que operaban en Panamá, en razón de que
“el carácter legal o ilegal de un acto debe ser determinado por la ley del país
donde se lleva a cabo el acto”. En razón
de este principio analizó las excepciones que podrían revertirlo: Que el
Congreso haya explícitamente regulado la aplicación extraterritorial de la
norma, o que tal conclusión se derive del lenguaje de la norma, de la historia
de la ley analizada, o de sus interpretaciones administrativas. Excepciones
que, consideró, no se aplicaban al caso.
Otro
factor fundamental en la decisión de la Corte contra la aplicación
extraterritorial de la ley de Quiebras norteamericana, fue la consideración por
la Comitas Gentium que también valorizara en su fallo la Corte de Apelaciones
en la revisión del caso solicitada por Maxwell y el
examinador
contra los bancos receptores de las transferencias en el período de sospecha (Maxwell
II) . Es con fundamento en la comitas gentium que la Corte valora como regla
federal de choice of law la aplicación de la ley que tenga la conexión más
cercana a la cuestión en controversia. Y es a respecto de la conexión, que se
tiene en cuenta el descarte del enfoque territorial en los casos de insolvencia
que ha impuesto la Corte Suprema norteamericana, que ha determinado aplicable
el derecho del país de origen en la quiebra de empresas extranjeras, por
considerar que “cada persona que
negocia con una corporación extranjera se sujeta implícitamente a esas leyes y
ese gobierno” (17).
El
marco doctrinario del análisis de la Corte está dado por el Universalismo, que
ella misma valora en contra del territorialismo y su “grab rule” (18), por
la que los acreedores locales ven satisfechos sus reclamos en detrimento de las
pretensiones de acreedores o procesos ubicados en otros lugares, y así afirma:
“Los Estados Unidos
en casos subsidiarios de quiebra han adoptado una visión de la insolvencia
internacional que es una forma modificada de universalismo, basada en la
premisa de que los bienes deberían ser recolectados y distribuidos sobre una
base mundial, reservando a las cortes locales la discreción de evaluar la
justicia de los procesos del país de jurisdicción y proteger los intereses de
los acreedores locales”. (19) Es la
concepción de universalidad en la operación de las insolvencias, lo que
define a esta teoría justificada en que la preferencia de un país por un
acreedor nacional a un acreedor extranjero no puede ser considerada consistente
con el compromiso general de las naciones (20).
En
Maxwell II, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos
rechazó la pretensión del examinador y Maxwell en pos de la ineficacia de los
pagos efectuados a los Bancos ingleses y franceses en el período de sospecha,
confirmando la sentencia de primera instancia. Para ello, hizo suyos los
argumentos de la Corte de Quiebras del Distrito del Sur de Nueva York, respecto
de la conexión más cercana del caso con el Reino Unido y le otorgó la primacía
a la ley inglesa para la decisión del reclamo, por lo que rechazó la pretensión
contra los bancos en razón de la ley norteamericana. (21)
La Corte
de Apelaciones declinó decidir con base en las leyes norteamericanas que
hubieran determinado la ineficacia de los pagos a los bancos ingleses, por la
conexión más cercana que tenía la ley inglesa con el caso, y por la valoración
de la comitas gentium en tres aspectos, como doctrina “que considera los
intereses de Estados Unidos, los intereses del país extranjero involucrado, y
los intereses mutuos que la familia de naciones considera sus justas y
eficientes normas de derecho
internacional“ (22). Los
jueces encontraron que esta
interpretación triple de la comitas gentium era aplicable al caso porque en
ningún punto el Código de Quiebras estadounidense disponía lo contrario, ni
tampoco existía conflicto de intereses
entre las leyes norteamericanas y las inglesas.
El
respeto de la Corte de Apelaciones norteamericana del Segundo Circuito, por la
jurisdicción y derecho extranjeros, en razón de la conexión más cercana y aún
en detrimento de acreedores norteamericanos - e ingleses por igual- es de un
valor doctrinario inconmensurable, especialmente considerando que el fallo
fuera dictado en el año 1996, antes del Reglamento Europeo y la Ley CNUDMI. La colisión entre la Comitas Gentium
y la soberanía salvaguardada por las legislaciones en materia de Concursos y
Quiebras en Derecho Internacional Privado, está experimentando una evolución
hacia su mitigación en pos de una mayor seguridad en el comercio internacional,
a través del impedimento a la discriminación de acreedores, la compensación de las disparidades de los
diversos regímenes jurídicos, y la cooperación entre tribunales de los Estados.
La influencia de la
Comitas Gentium también guió la cooperación entre jurisdicciones duales en
ambos países, que operaron conjuntamente por los intereses de los acreedores
sin discriminación alguna. Este modelo
del Universalismo modificado en Maxwell, con un “foro central, con efectos
extraterritoriales, trabajando en coordinación y subordinación respecto de
otros procedimientos paralelos secundarios o auxiliares en otras
jurisdicciones“ (23) sirve eficientemente a las necesidades del
comercio internacional.
1-
Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of Maxwell Communication”; Fordham Law
Review, Volume 64 Issue 6, Article 3
2531, 1996 , p. 4
2-
Kurt. H. Martinus Nijhoff , Conflicts of laws International and Interstate
Selected Essays Nadelmann The Hague1972. Disponible en: http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1468-2230.1946.tb01006.x/pdf
3-
“Galbraith and Grimshaw” Comentado en Rubim and another vs. Eurofinance S.A.
and others, p. 6. Disponible en: http://www.20essexst.com/sites/default/files/judgments/Rubin%20and%20another%20v%20Eurofinance%20SA%20and%20others.pdf
4- Canada Southern Ry. Co. v. Gebhard - 109 U.S. 527
(1883). Disponible en: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/109/527/case.html
5- Schlosser, P. “Jurisdiction and
International Judicial and Administrative Co operation”, “The Maxwell Case” Académie de Droit
International de la Haye, 2001, Triangle Bleu,
2001 p. 262.
6-
Maxwell Communication Corporation PLC.
et. Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC. BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird,
Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint
Administrators, Appellant, v. Societé Géneral PLC Appellee, Maxwell Communication Corporation PLC. et.
Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC. BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan
Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint
Administrators And Richard Gitlin,
Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC,
Appellees, United States Court of Appeals, Second Circuit - 93. F.3d 1036, 21
de agosto de 1996., background. Disponible en: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F3/93/1036/641632/
7-
Op. Cit. 6.
8-
Op. Cit. 6.
9-
Scotti, Luciana Beatriz, “Armonización legislativa en materia de insolvencia
internacional de los grupos económicos: ¿ una asignatura pendiente para el
Mercosur?”, Tesina defendida y aprobada
el 1 de junio de 2006, p. 102.
Disponible en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/scotti-armonizacion.pdf
10-
Op. Cit. 9, p. 108.
11-
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, 30 de mayo de
1997. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Disponible en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html
12-
Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of Maxwell Communication”; Fordham Law
Review, Volume 64 Issue 6, Article 3
2531, 1996 , p. 4
13-
Council Regulación (EC) N° 1346/2000 on Insolvency Proceedings, 29 de mayo de
2000, Arts. 16 y 18. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:160:0001:0018:en:PDF
14
- Op. Cit. 6.
15-
- Op. Cit.6.
16
Maxwell Communication Corporation PLC.
et. Al., Debtors, Maxwell Communication Corporation PLC. BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan
Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators, and Richard Gitlin, Examiner,
Plaintiffs v. Barclays Bank PLC,
National Westminster Bank PLC Societé
Général PLC Defendants,
In Re Maxwell I, 170 B.R United States Bankruptcy Court, S.D. New York,
5 de Agosto de 1994. I.c. Disponible en:
https://www.courtlistener.com/nysb/8Xdd/in-re-maxwell-communication-corp-plc/
17- Op. Cit.6.
18- Westbrook, Jay Lawrence “The Lessons of
Maxwell Communication”;
Fordham Law Review, Volume 64 Issue 6, Article 3 2531,
1996 , p. 3
19- Op. Cit.6.
20- Story, Commentaries on the
Conflicts of Laws 1st Ed. 1834 , p. 340.
21- - Maxwell Communication
Corporation PLC. et. Al., Debtors Maxwell
Communication Corporation PLC. BY Andrew
HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips
and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint Administrators, Appellant, v. Societé
Géneral PLC Appellee, Maxwell
Communication Corporation PLC. et. Al., Debtors Maxwell Communication
Corporation PLC. BY Andrew HOMAN, Colin
Graham Bird, Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae
Dalziel Jamieson, its Joint Administrators
And Richard Gitlin, Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National
Westminster Bank PLC, Appellees. In Re Maxwell II, 186 B.R. United States
District Court, S.D. New York, 12 de
Septiembre de 1995, III.B. Disponible en: http://chapter11cases.com/2012/07/01/in-re-maxwell-communication-corp-plc-186-br-807-dist-court-sd-new-york-1995/
22- - Maxwell Communication
Corporation PLC. et. Al., Debtors
Maxwell Communication Corporation PLC.
BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird,
Jonathan Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint
Administrators, Appellant, v. Societé Géneral PLC Appellee, Maxwell Communication Corporation PLC. et.
Al., Debtors Maxwell Communication Corporation PLC. BY Andrew HOMAN, Colin Graham Bird, Jonathan
Guy Anthony Phillips and Alan Rae Dalziel Jamieson, its Joint
Administrators And Richard Gitlin,
Examiner, Appellants v. Barclays Bank PLC, National Westminster Bank PLC,
Appellees. In Re Maxwell II, 186 B.R. United States District Court, S.D. New York, 12 de Septiembre de 1995, II A. Disponible
en: http://chapter11cases.com/2012/07/01/in-re-maxwell-communication-corp-plc-186-br-807-dist-court-sd-new-york-1995/
23-
Op. Cit. 9, p. 102.
Dra. María Georgina Destefanis
Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales
Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales
Estudio Grispo & Asociados
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