Quiebra Transfronteriza en la Normativa de Derecho Internacional y su injerencia en el Derecho Argentino. Análisis del art. 4 Ley 24.522

Introducción a las bases jurídicas y económicas de la Insolvencia transfronteriza

Debido al gran avance de la contratación internacional y a fenómenos como la globalización y la introducción de internet como nueva forma de contratar y de transferir miles de millones de pesos en sólo segundos, el proceso de insolvencia transfronteriza es un fenómeno que, si bien hasta la década del ´90 se encontraba (en materia de Derecho Internacional Privado)totalmente relegado al estudio de otros temas más relevantes hasta entonces, con el auge del comercio internacional se hizo necesario un mayor análisis y enfoque del asunto.

Estos fenómenos económico- globales se encuentra a su vez influidos por los necesidad de integración que está llevando al mundo a, si se quiere, "regionalizarse", agrupándose países con diversas características y/o problemáticas económico geográficas, lo que ha dado surgimiento a procesos de integración que hoy marcan la región latinoamericana (Mercosur, Unión transpacífico, Comunidad Andina, entre otros). Es importante destacar aquí que, aún antes de la creación de estos sistemas integracionales, los Estados se encontraban con el problema de establecer pautas o normas a tener en cuenta al momento de tratar el caso de la insolvencia transfronteriza. Así comienza a plantearse el problema de cómo determinar lo que es una quiebra transfronteriza, es decir, si la misma tendrá lugar donde se halle un patrimonio internacionalmente disperso, esto es, donde se encuentre un pasivo disperso, cuando el deudor posea bienes en distintos países o si se entenderá tal cuando existieren varios acreedores situados en distintos países. Es a raíz de estos planteos que tienen lugar la celebración de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y del Código de Bustamante (del cual Argentina no es parte pero si Chile y Bolivia entre otros).

Lo expuesto de ningún modo significa que el Instituto de la Quiebra que tratamos sea una noción de nuestros días, ni siquiera de la modernidad. A modo de breve raconto histórico, mencionamos que dicho Instituto tiene sus orígenes en la Edad Media y más específicamente en los Estatutos de las ciudades Italianas del Norte. El origen mismo de la palabra Quiebra o Bancarrota (término éste de preferencia en el derecho anglosajón a la hora de delimitar lo que conocemos como quiebra,  bankrupcy en inglés) proviene de esa época, y es más literal de lo que se pudiera pensar, tal es así que a aquél deudor que no estaba en condiciones de afrontar sus obligaciones se le partía su banca en dos.

La noción de falencia y del derecho de quiebra como lo conocemos actualmente, tampoco es propia de nuestros días, esta tiene su origen en el Derecho Romano del Antiguo período (años 100 a 300 DC), época en la que aparece la posibilidad de la ejecución forzosa sobre los bienes de un deudor insolvente. Luego esta figura daría lugar en el Derecho Romano Clásico a la ejecución personal, es decir que en caso de que la ejecución forzada no pudiera hacerse efectiva sobre la liquidación patrimonial, el propio deudor garantizaba con su persona el pago de las deudas frente a sus acreedores (esto es, en forma subsidiaria) 

Criterios o sistemas de regulación de la Insolvencia Transfronteriza

En la actualidad existen dos sistemas que, si bien aquí trataremos de manera separada, ello no implica que ciertos Tratados o Convenios Internacionales no hayan utilizado como regla uno de estos sistemas y a modo de excepción el otro.

Territorialismo

Este sistema desconoce los efectos locales de la Quiebra extranjera, negándose asimismo la propagación de los efectos de la falencia local en el exterior. En términos de jurisdicción internacional hay tantos tribunales estatales competentes como Estados en donde el fallido posea bienes y cada uno de estos procedimientos a su vez será regulado por su propia ley.

Extraterritorialismo

Por el contrario, aquí todos o algunos de los efectos de la quiebra declarada en el país deben propagarse a los demás países en los que existan bienes, deudas o créditos. Serán entonces los Tribunales del Estado en que el deudor tiene su sede social o su domicilio los quienes sean internacionalmente competentes para llevar adelante un procedimiento concursal único, regido también por la ley de dicho país (recordemos que en materia Concursal y de Quiebra, esta situación es bifronte, es decir, hay normas sustanciales o de fondo y normas procesales).

Sin embargo en esta corriente doctrinaria, hay quienes sostienen como Kaller de Orchansky que no debe la extraterritorialidad ser asimilada a un proceso de quiebra único, sino que el elemento esencial que lo caracteriza es el reconocimiento del hecho generador como universal más no necesariamente la unidad de juicio.

El art. 4 de la ley 24.522

A modo de introducción destacamos que, debido a la falta de Codificación de las normas de Derecho Internacional Privado del ordenamiento Argentino, ellas se encuentran dispersadas dentro de las leyes nacionales que emanan del art. 75 inc 12, es decir, el Código Civil, la ley de Sociedades Comerciales, la ley de concursos y Quiebras, Ley de la Navegación, etc. Cabe destacar aquí que, en vistas de la tan resonada unificación del Código Civil y Comercial Argentino, esperamos con su sanción que esta suerte de dispersión legal pueda tener su orden y sistematización para una mejor y más prolija aplicación y estudio de sus normas.

Nos introducimos de lleno ahora en el Estudio del art. 4 de la Ley de Concursos y quiebras.

Establece la primera parte de la norma mencionada: "Concursos declarados en el Extranjero. la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, el Concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado"

Este párrafo hace referencia a la sola constatación de la existencia de un Concurso abierto en el extranjero, es decir, sin la prueba del estado de cesación de pagos que se exige en el Derecho Interno. Ahora bien, las personas que pueden pedir la apertura del Concurso o la declaración de Quiebra (ya que el acreedor no está autorizado por nuestra normativa a pedir el Concurso Preventivo), son el propio deudor (persona física o jurídica) o cualquiera de sus acreedores. Es preciso destacar en este punto que la sentencia de apertura, para dar lugar al supuesto aquí estudiado, debe estar firme.

Sostiene el Dr. Vítolo que la norma entraña una suerte de efecto extraterriotorial a la sentencia de apertura dictada en el extranjero.

Más allá de lo hasta aquí expuesto, la existencia del Concurso en el extranjero no es óbice para  ser invocada  contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en el país, para disputarles los derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el Territorio Nacional. Esta parte de la norma resguarda los intereses de los acreedores nacionales, representando para algunos estudiosos del Derecho Internacional Privado una suerte de chauvinismo.

Lo que determina esta norma opera sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales. Son pertinentes en la materia los Tratados de Montevideo de 1889 (firmados y ratificados por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay y Colombia) y los Tratados de Montevideo de 1940 (ratificados por Argentina, Uruguay y Paraguay).  Estos Tratados establecen un doble sistema, el de unidad de quiebra con pluralidad de masas y el de comunicación de la quiebra con comunicación de saldos; estableciéndose la diferencia de acuerdo a la circunstancia de que el fallido con el domicilio en un país determinado tenga o no sede independiente (se entiende que la independencia es económica aunque hay quienes todavía hoy sostiene que la independencia debe ser jurídica, es decir existencia de un estatuto e inscripción del mismo, con prescindencia de la relación económica). En el primer caso habrá quiebra única, pero los bienes existentes en cada país se destinarán a satisfacer los créditos pagaderos en cada país. En el segundo caso habrá pluralidad de quiebras pero el sobrante de la quiebra de un pía quedará a disposición del juez de la otra. La excepción a la situación de la existencia de sólo juicio de quiebra está dada por aquellos acreedores hipotecarios y prendarios con anterioridad a la fecha de cesación de pagos, quienes pueden ejercer sus derechos ante los jueces del Estado en donde están radicados dichos bienes. Es importante destacar aquí que la jurisprudencia argentina ha incluso considerado dentro de esta situación a un acreedor que tenía como garantía un warrant.

La segunda parte de la norma en estudio dice: "Pluralidad de Concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquella"

Si bien la norma comienza diciendo "Pluralidad de Concursos", como bien señala el Dr. Grispo, queda claro que en realidad se refiere a la situación de quiebra, ya que de otro modo no se entiende la liquidación de bienes, situación ésta que trata de evitarse en el Concurso Preventivo mediante la adecuación de los acreedores a un acuerdo Concursal. Una vez aclarado esto, proseguimos y decimos que el segundo párrafo del artículo hace referencia a la liquidación de bienes en el extranjero y otra liquidación que tiene lugar en la Argentina. Trata por ende la situación de que los acreedores en el Concurso del exterior no hubieran visto satisfechos sus créditos. Establece entonces que podrán actuar sobre el remanente o saldo que deje la ejecución de bienes en la Argentina. Ahora bien, esta situación que plantea la norma es ciertamente irreal, es decir, en la mayoría de los casos de quiebra, la misma nunca concluye por pago total, y lo habitual es la clausura de los procedimientos por falta de activo o distribución final. Además la norma no deja en claro de qué manera actuarían sobre el saldo los acreedores extranjeros, es decir, ¿lo harían en forma individual o colectivamente?  Coincidimos en este punto con la Dra. Noodt Taquela en que la norma no resuelve el hipotético caso en que esto se llevara a cabo.

Continúa la norma que aquí comentamos diciendo: "Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un  acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero"

La  tercera parte de la norma en análisis deja en claro que el acreedor cuyo crédito deba ser pagado en el extranjero puede venir al Concurso abierto en el país siempre y cuando no se hubiere abierto un Concurso en el exterior, evitando así el fraude a otros acreedores.

La norma prescinde en esta parte del criterio de la nacionalidad, es decir, si una persona de nacionalidad argentina tiene un crédito en contra de otra de nacionalidad brasilera pero  ambas pactaron que el crédito se pagaría en Chile, entonces esta persona más allá del hecho de que fuera argentina, no podría pedir la apertura del Concurso en el País.

Por otro lado, Si el crédito fuera cancelable una parte en el extranjero y otra en la Argentina, el acreedor deberá presentarse por la parte correspondiente aquí y por la otra parte en el lugar donde se debiera cancelar el monto restante. Hay autores que sostienen que si el crédito tuviera dos lugares de cancelación, la Argentina y otro país, el crédito debiera en principio ser verificado en el Concurso abierto en el exterior, ya que la norma en la que se basó este  artículo (art 4 ley 19.550) introducía la frase "pagadero exclusivamente en el extranjero" y el actual texto sólo hace referencia al extranjero sin más. Contrariamente pensamos que, si existiera  un crédito que pudiera cancelarse en dos lugares, quedará a preferencia del acreedor en que Concurso quiere o le es mas conveniente presentarse a verificar, una inteligencia distinta sería hacer decir más a la norma de los que actualmente dice y  privaría al acreedor (muchas veces la parte débil de la relación) a decidir donde presentarse según los bienes que existan en uno y otro Concurso.

Según lo sostiene la Dra. Dreizyn de Klor, en el momento de la redacción de esta norma se perdió la oportunidad de que la Argentina fuera más proclive a la Cooperación Internacional. Según ella, esta parte de la norma debería haber sido extraída para no caer en un supuesto de discriminación de extranjeros contra locales (ya que, si bien de lo que habla la norma es de los créditos pagables, no puede dejar de sostenerse que en la gran mayoría de los casos dichos créditos pertenecen a acreedores locales). Concordamos plenamente con tan importante reflexión.

Ahora bien, ¿cómo debiera probarse esta reciprocidad?, ¿es necesario que intervenga el Juez del Concurso y lo certifique? ¿deberá la parte interesada hacerlo mediante exhorto? Sostiene el Dr. Grispo que basta con un dictámen técnico Jurídico de un profesional destacado en la materia, ello para evitar que el acreditar la menncionada reciprocidad terminara convirtiéndose en un obstáculo a la hora de la verificación del crédito en la Argentina.

Dice finalmente la norma: "Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes.

Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real"  

Este párrafo tiende a provocar una suerte de retorsión, no mediante la exclusión de la verificación, sino a través de la retención de dividendos respecto de aquellos acreedores que hubieran satisfecho créditos propios luego de la apertura del Concurso Argentino, mediante procedimientos seguidos en otra Nación, afectando de este modo la igualdad entre los acreedores interesados.

Es importante dejar en claro que el lugar de pago original no ejerce en este supuesto ninguna influencia. La conducta aventajada puede provenir de un acreedor pagadero en el extranjero o de un acreedor con crédito pagadero en nuestro país, como así también de un acreedor que haya fraccionado su crédito para procurar su cobro dentro y fuera del país.

La regla es aplicable únicamente respecto de los acreedores quirografarios, sean locales o no, ya que no se hace distinción al respecto, es decir, no alcanza a los acreedores privilegiados, distinción que aparece como injusta ya que no hay razón para no computar el pago hecho en el extranjero a tales acreedores a fin de evitar desigualdades con los privilegiados locales.

  

Material Consultado

Jorge Daniel Grispo, "Concursos y Quiebras. Ley 24.522 Comentada, anotada y Concordada."

Diego P. Fernández Arroyo "Derecho Internacional Privado de los Estados de Mercosur"

Material de la Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Secretaría de Ciencia y Técnica. Área Científica, Economía y Derecho. Proyecto de Investigación: "La armonización del Derecho Comercial Internacional en el Mercosur: Insolvencia transfronteriza"

Material de la Universidad Nacional de Córdoba "Comentarios y anotaciones del Dr. Vítolo a raíz de la modificación de la Ley de Concursos y Quiebras".

Dra. María Paz Pagano
Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales

Estudio Grispo & Asociados