Vida más allá de la vida
Consideraciones sobre la
posibilidad de concepción con células del cónyuge fallecido a la luz del Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
El
marido de A.S.G. falleció hace cinco años tras una lucha contra una enfermedad
cuyo pronóstico era conocido para él y su pareja durante el tratamiento. Por
eso, habían decidido congelar su esperma, para resguardar la posibilidad de que
su esposa pudiera hijos en el futuro, aún cuando él no estuviera.
Al
momento de la muerte de su marido, A.S.G., comenzó una batalla legal en pos del
acceso a los gametos que había congelado su esposo, que actualmente se libra en
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, tras una sentencia desfavorable
en primera instancia.
Las
posibilidades de poder disponer del esperma de su marido no son actualmente
propicias para A.S.G. A la existencia de un solo caso en el mundo de
autorización para la utilización de gametos post mortem en Inglaterra (El caso
de Diane Blood), se suma el hecho de que
los óvulos y el esperma, actualmente carecen de una regulación específica en
nuestro derecho.
Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación viene a alumbrar el vacío normativo que existe respecto de los
óvulos y el esperma, que actualmente carecen de una regulación específica en
nuestro derecho.
Si
bien por Ley 26.862 de Fertilización Asistida, la legislación se ocupó del tema
de manera transversal, su tratamiento no bastó para la determinación de máximas
que permitieran resolver las cuestiones sociales que conlleva la utilización de
los gametos.
El
gameto no existe para nuestro orden jurídico – óvulo o espermatozoide-: No es
una cosa, ni tampoco – por supuesto- es un órgano de la persona humana. Así, se
halla fuera del comercio, y su disposición está actualmente supeditada a la
voluntad de su titular en vida. De esta
forma, el gameto no puede ser heredado, no puede ser objeto de directiva
anticipada, ni tampoco puede disponerse
de ellos por parte de los familiares en carácter de “parte” del cuerpo de la
persona humana fallecida.
La
Ley de Fertilización Asistida limitó el empleo de las células, supeditándolo al
doble consentimiento de la persona titular. Así, por imperio de su artículo 7°,
alguien que haya aportado las células – óvulos o esperma-, deberá informar su
consentimiento para el acto de aporte y otorgar su consentimiento adicional
previo a la implantación del embrión que se forme en la mujer.
En
este panorama desolador para las viudas/os que pretendan concebir hijos/as de
sus cónyuges fallecidos, el Nuevo Código Civil y Comercial trae una perspectiva
esperanzadora por la distinción que efectúa respecto de los derechos sobre el
cuerpo humano, en su Art. 17: “Los
derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y
según lo dispongan las leyes especiales.”
Si
bien se supedita la disposición a la voluntad del titular y la regulación de
las leyes especiales que se dicten, resulta fundamental destacar la sumisión
del ejercicio a los valores que impone el Código: “afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social”. Esta
concepción, permitiría que por disposición testamentaria pudiera resolverse el
empleo de las células por parte de su titular; al tiempo que impondría a los
jueces sopesar estos valores en la evaluación de los casos en los que
actualmente no se cuenta con declaración de voluntad alguna.
Tal
fue el razonamiento en autos “P., A. C/
S.A.C. s/medidas precautorias”, decidido por Sala J de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en 13 de septiembre de 2011. En este caso, el consentimiento
previo a la implantación embrionaria, exigido por ley, fue dejado de lado ante
el reclamo de la esposa separada de hecho que se presentó como madre de los
embriones congelados y contra la voluntad de su marido separado de hecho, logró
la implantación.
En
este caso, si bien el Instituto de Ginecología y Fertilidad impedía
inicialmente el implante, por considerar que debía ser consensuado por ambos
progenitores, la Cámara sopesó entre otros factores, el valor de la teoría de
los actos propios, considerando que el marido separado de hecho había prestado
su consentimiento para la fecundación de los óvulos con su esperma.
Aunque
la regulación es difusa y emana de principios no instrumentados en leyes
concretas, la pauta dada por el Nuevo Código en el marco de la protección a la
familia en tanto derecho humano (Art. 17 Convención Americana de Derechos
Humanos, Art. 10 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Art. 23 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), abre
un nuevo camino acorde a las maravillosas posibilidades que la ciencia ofrece
para quienes sufriendo una pérdida,
puedan restaurar sus proyectos de vida.
Dra. Georgina Destefanis
Departamento de
Asesoramiento y Litigios Comerciales
Estudio Grispo &
Asociados
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