Aumento de litigiosidad laboral en Capital Federal.

Cómo sabemos, desde hace 6 años atrás hasta la actualidad, ha aumentado aceleradamente el ingreso de expedientes en la Justicia Laboral.- Actualmente, ingresan a cada juzgado cerca de 120 expedientes por mes, lo cual produce no solo un congestionamiento de la administración de justicia, que se ve colapsada, sino mayores demoras en la tramitación de los procesos.

Este cúmulo de expedientes que ingresan en forma indiscriminada, encuentra desde ya su razón de ser en lo establecido en el art 24 de la Ley 18.345, que establece la competencia laboral, permitiéndole al trabajador optar entre el juez del lugar del trabajo, del lugar de celebración del contrato o domicilio del demandado.- Así, haciendo uso de esta opción, observamos en los últimos años, que el trabajador intenta por alguna de estas vías radicar su reclamo ante la jurisdicción en  capital federal.- Ahora bien, esto nos lleva a preguntarnos, porque los letrados optamos por litigar en Capital Federal, y no en provincia de Buenos Aires y/o las restantes jurisdicciones del país.-  Las respuestas para dicho interrogante, son principalmente dos.

La primera de ellas, es el servicio de conciliación laboral extrajudicial, previo y obligatorio que impone la Ley 24.635.- De esta forma, encontramos una instancia previa a la judicial, que nos permite a las partes poder arribar a un acuerdo conciliatorio, poniendo fin al reclamo de manera anormal al proceso.

La segunda de ellas, es la tasa de interés aplicable.- Si ya era tentador iniciar la acción judicial en Capital Federal a raíz del acta 2357 CNAT, que imponía una tasa de interés anual del 18,5%, que actualmente ascendió al 25% anual; aún mayor es la atracción que impuso el Acta 2600 y 2601 CNAT, que rige a partir del 21/05/2014.- Mediante esta última acta, se estableció que en el fuero laboral dentro de la jurisdicción de capital federal, rige en materia de tasa de interés, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino con plazo de 49 a 60 meses, la cual en la actualidad es de un 36% anual.- Recordemos que a diferencia de ello, en Provincia de Buenos Aires, rige la tasa de interés pasiva del Banco de la Nación Argentina, que lleva tan sólo un 11% anual.

Es decir, que trabajadores por un mismo reclamo, de igual monto nominal, pueden resultar acreedores de diversos créditos que tutelan sus derechos, según la jurisdicción ante la cual inicien su reclamo, pues pueden optar conforme art 24 LO, por la competencia territorial, y así radicar sus pleitos en Capital Federal, donde se ven beneficiados por la tasa de interés aplicable.

Si bien, en virtud del art 7 de la Ley 23.928, se prohíbe la actualización monetaria e indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cualquiera fuera la causa”; el transcurso del tiempo del proceso judicial requiere que se subsane la depreciación y desvalorización de los créditos del acreedor accionante.- Lo que observamos hoy es una disparidad elevada entre la tasa de interés aplicable ante idénticos o similares casos laborales, simplemente por la aplicación donde tramite el proceso.- Si bien esto afecta o perjudica a los trabajadores, que en definitiva son quienes ejercen la opción de la competencia en virtud del art 24 LO (ley 18.345), también se ven así perjudicados los empleadores demandados, que serán condenados al pago de distintas sumas, ante idénticos reclamos nominales, por la discrecionalidad de jurisdicción que optó el reclamante.

Esta discrepancia, que alcanza a diferencias de un 100% en más de un caso, impone la necesidad del dictado de una ley nacional que determine la tasa de interés aplicable al fuero; pues hoy ello depende de la discrecionalidad de los magistrados, quienes con fundamento en el art 622 del Código Civil, el determinan la tasa de interés interpretando la ley, y considerando las actas anteriormente referidas como simples pisos mínimos, lo cual desemboca en una gran inseguridad jurídica.

Dra. María Paúla Nuñez
Departamento de Derecho Laboral

Estudio Grispo & Asociados

Un caso marginal: Afectación del derecho a la intimidad. Inaplicabilidad de la doctrina “Campillay” y del art. 1071 bis del Código Civil.

I. Introducción:

La Corte tiene dos fallos básicos para determinar la relación entre libertad de prensa e intimidad. Uno de ellos, es el mítico fallo “Ponzetti de Balbín”, a través del cual nace la protección moderna del derecho a la intimidad frente a la libertad de expresión. Asimismo, el fallo “Vago”, delimita los alcances de esa libertad respecto de la esfera intima de las personas.

II. Criterios de la CSJN:

El 31 de marzo del 2014, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictó sentencia en los autos “O., C. M. y otro c/ C., V. y otros s/ daños y perjuicios”, estableciendo su criterio respecto de un caso ubicado en lo que muchos juristas han denominado “zona de penumbra”, es decir, aquellos casos marginales o atípicos.

Las particularidades del caso, imponen referirse a los distintos estándares creados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para determinar la responsabilidad de la prensa. La distinción radica según los daños cuya reparación se reclama hayan sido ocasionados por la difusión de informaciones inexactas, de noticias verdaderas, o de simples opiniones.  

En el primer caso, resulta aplicable la doctrina “Campillay”, que surge, de una sentencia dictada el 15 de mayo de 1986. Se trata, de la primer doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1983 para los casos de conflicto entre el derecho personal a la honra y el derecho de crónica e información. 

La doctrina, se refiere a los casos en que los medios de prensa reproducen lo dicho por otro, y sostiene la irresponsabilidad de estos si han tomado determinados recaudos al difundir la noticia. Cuando difunden una información que puede afectar la reputación de las personas, para eximirse de responsabilidad deben hacerlo atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho. 

Si estos recaudos no son cumplidos, deberá examinarse si la noticia involucra a un funcionario público o figura pública, o bien a un ciudadano privado. En primera instancia, resultara de aplicación la doctrina de la “real malicia”, es decir, para hacer responder al medio de difusión deberá encontrarse debidamente acreditado que la noticia fue divulgada con conocimiento de su falsedad, o con notoria despreocupación acerca de su veracidad o falsedad. Si el afectado es un ciudadano común, basta con la simple culpa del emisor de la noticia para comprometer su responsabilidad (“Daños y Perjuicios”. El Derecho. 22.7.2014, N°13.529, pág. 4).

En el supuesto de que la información difundida sea verdadera, son inaplicables tanto la doctrina “Campillay” como la de la “real malicia”, pues ambas parten de la base de que se han afirmado hechos inexactos, o cuya veracidad, al menos no ha podido ser acreditada (CSJN, caso “Patito”, considerando 8° del voto de la mayoría).  

La doctrina de la “real malicia”, fue incorporada por la Corte sobre la base de la decisión de su par estadounidense en el caso “New York Times v. Sullivan”.  Este predica, que cuando la información a divulgar pueda afectar el honor de una personas públicas, no basta que el medio de prensa haya obrado con culpa, sino que se aplica un factor de atribución más restringido, exigiéndose que el medio haya actuado con total desaprensión por la verdad de la noticia, debe haberse obrado con dolo o culpa grave, es decir, habiendo publicado noticias falsas o debiendo haber sabido que ellas son falsas.  

Así las cosas, la Corte claramente deja sentado que la aplicación de las doctrinas “Campillay” y la de la “real malicia” no proceden cuando no hay falta de veracidad o inexactitud en la información difundida. Y en estos casos, lo relevante es la existencia o no de un interés público prevaleciente que justifique la difusión de la noticia y valide la intromisión en la esfera privada de las personas.  

Cabe señalar, que en estas situaciones, no basta con que la información se refiera a una persona pública o un funcionario público, sino que, para validar la intrusión en la intimidad, es preciso que medie un interés público concreto que justifique la difusión de la noticia (CNCiv, sala H, 31.03.2014, “O., C. M. y otro c/ C., V. y otros s/ daños y perjuicios”).

La Corte estableció en el trascendente caso Ponzetti que “… en el caso de personajes celebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relaciona con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tiene un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión…” (CSJN, 11.12.1984, “Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.”, LL 1985-B, 120).

Finalmente, cabe hacer referencia a un nuevo estándar introducido por la Corte, la emisión de opiniones o juicios de valor. Aquí debe establecerse nuevamente si esa clase de juicios se refiere a asuntos de interés público, pues si así fuera existe una total libertad para decir lo que se quiera, con el único límite de las expresiones insultantes. 

En relación a lo antedicho, y juntamente con lo que respecta a nuestro fallo, debemos tener en cuenta que, la divulgación de las relaciones extramatrimoniales que habría mantenido una persona, aun cuando se trate de un personaje de la farándula, carecen de un interés general que justifique su divulgación. 

III. Análisis del caso. Normativa aplicable:

La acción principal y la que hace al fondo de la cuestión en relación al tema que nos concierne, se funda en el hecho de que las codemandadas, las Sras. C. y M., habrían divulgado en forma ilícita, en el marco del programa televisivo “Los profesionales de siempre” el 2 de abril de 2007, aspectos de la intimidad de los coactores, la relación que mantenía el Sr. A y la Sra. M. 

Es importante destacar, que las Sras. C. y M., no desconocieron haber ventilado la existencia de esa relación en el marco del citado programa de televisión, mientras que A., por su parte, admitió la efectiva existencia de ese amorío. 

Ante la existencia de estos hechos, debemos hacernos algunas preguntas: ¿Cabe la aplicación de las doctrinas “Campillay” y la de la “real malicia”? ¿Podría aplicarse a este caso el art. 1070 bis del Código Civil? ¿Realmente la Sra. M vulnero la intimidad del matrimonio? 

El derecho a la intimidad comprende el reconocimiento de una esfera de vida personal exclusiva, de un sector de la persona que le es propio y que puede excluir del acceso de terceros. 

La Corte señalo en el caso “Keylian” que lo característico de los daños al honor, la intimidad, la imagen o cualquier otro derecho subjetivo extrapatrimonial del damnificado no es el sufrimiento particular sino la violación de los derechos inherentes a la personalidad. 

La tutela de este derecho encuentra su primera consagración en el art. 19 de la Constitución Nacional, que expresamente ampara la intimidad de las personas, conjuntamente con una serie de tratados internacionales, entre los cuales se encuentra el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 11 inc. 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 

El art. 11 inc. 2 de este último, dispone que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. 

Asimismo, a nivel infraconstitucional, disponemos del art. 1071 bis del Código Civil que imputa responsabilidad objetiva por el riego creado por el avance arbitrario en la vida ajena al “indiscreto” o “entrometido”. 

Partiendo de estas disposiciones, la doctrina señala que para que un acto sea lesivo de la intimidad deben concurrir ciertos requisitos. Primeramente, debe existir una intromisión en la vida ajena. Por otro lado, dicha intromisión debe ser arbitraria. Finalmente, la ley requiere que el acto lesivo no constituya un delito penal, pero incluso si ese fuera el caso es indudable que entrarían a funcionar los principios ordinarios de la responsabilidad civil (Kemelmajer de Carlucci, Aida, comentario al art. 1071 bis, en Belluscio, Augusto C. [dir.] – Zannoni, Eduardo A. [coord.], Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 72 y ss.). 

Ahora bien, y volviendo a nuestro caso en análisis, es claro que nos encontramos ante un supuesto que no permita la aplicación de las doctrinas “Campillay” y de la “real malicia”, ya que, como dijimos anteriormente, presuponen la afirmación de hechos falsos, o cuya veracidad, al menos no haya sido acreditada. Por el contrario, el reproche formulado por el Sr. A y la Sra. O a las Sras. C. y M., pasa por la vulneración de la intimidad de la pareja. 

El derecho a la intimidad constituye un derecho disponible, por lo tanto, en el ejercicio de la autonomía personal que reconoce a los sujetos el art. 19 de la Carta Magna, podría su titular consentir su utilización o lesión por un tercero, lo que restaría antijuricidad al hecho lesivo. 

Asimismo, la Corte ha señalado en el fallo Ponzetti de Balbín, “… que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento…”.

Más, en el caso de autos, no existió ninguna manifestación previa del matrimonio que pudiera haber conducido a las demandadas a creer que tenían derecho a divulgar el hecho en cuestión. 

IV. Conclusión:

Lo cierto, es que, la difusión de la situación proviene de uno de los integrantes de la relación, la Sra. M. fue protagonista de la intimidad ventilada en forma pública por un medio masivo de comunicación, y no un mero tercero. En consecuencia, no puede este caso encuadrarse lisa y llanamente en el art 1071 bis, que incluye como requisito que la intimidad en la cual alguien se entromete sea “ajena”, porque la codemandada M. hizo pública la relación que afectaba su propia vida personal (CNCiv, sala H, 31.03.2014, “O., C. M. y otro c/ C., V. y otros s/ daños y perjuicios”).

El incumplimiento de uno de los amantes, de un pacto de silencio que haya habido entre ellos, no significa una intromisión arbitraria en los términos del art. 1071 bis. El deber de mantener este secreto, no es un deber legal, por lo que no  se afectó el derecho a la intimidad del matrimonio.

V. Reflexión final: 

Estimo acertada la decisión de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Considero que no se vio afectado el derecho a la intimidad de los Sres. A. y O. La Sra. M., hizo pública una relación extramatrimonial en la que se encontraba envuelta, exponiendo una cuestión que formaba parte de su propia esfera personal. Nadie puede impedir a otro contar aspectos íntimos de su vida personal, coartando su derecho a la libertad de expresión.

Por otro lado, el Sr. A violó el deber de fidelidad para con su esposa. Y en esta suerte de ideas, como bien dijo la Dra. Abreut de Begher, “nadie puede alegar su propia torpeza”, ya que sobre su cabeza recaía la obligación de proteger el honor de ambos, resguardando la intimidad del matrimonio. 

                                                                                                                                            Dra. Carolina Nadia Ploz

Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales

Estudio Grispo & Asociados

Las gratificaciones por cese del vínculo laboral no tributan ganancias. Necesidad de normativa que convalide la postura jurisprudencial mayoritaria.

Un reciente fallo de la CSJN reafirma la postura que entiende exentas a las indemnizaciones por cese del vínculo laboral del impuesto a las ganancias. Se reconoce una necesidad de validación normativa de dicha posición jurisprudencial.

En algunas ocasiones, previstas por la normativa laboral, el cese del vínculo contractual de trabajo implica el pago de montos singulares sobre rubros distintos a la indemnización por despido, SAC proporcional, Preaviso y Vacaciones no gozadas. Estas gratificaciones tienen distinto origen según el caso y pueden ser pactadas las partes, como ser el caso de una “Gratificación por egreso” acordada a pagarse en etapa conciliatoria en razón del buen desempeño del trabajador en sus tareas dentro de la empresa. Dicha generosidad gratificadora, por parte del empleador, importa un beneficio extra para el trabajador al sumar un rubro más a la liquidación final al momento del egreso.

Es aquí donde el fisco hace su aparición buscando gravar con el “impuesto a las ganancias” dichos emolumentos. Los agentes de retención se ven obligados a retener el gravamen con el fin de prevenir multas por parte de la AFIP.

Todo ello en perjuicio del trabajador que, beneficiado con una suma que se entiende como premio por alguna característica particular de su desempeño o condición laboral, se ve irónicamente perjudicado al tener que llevar adelante un procedimiento de repetición en contra del fisco con todos los desembolsos que ello implica.

En un reciente fallo  nuestro más alto tribunal (1) se ha pronunciado sobre si la gratificación es objeto del tributo entendiendo que se encuentra fuera de su alcance. Pronunciándose así en coherencia con su posición jurisprudencial previa (2). Para llegar a dicho colofón consideró que los emolumentos devengados fueron acordados en consecuencia de la disolución del vínculo laboral, que la fuente de los mismo proviene de la extinción de la relación lo que conlleva para el trabajador la desaparición de la fuente productora de la renta grabada, y que, por ende, la gratificación carece de periodicidad y de la permanencia de la fuente en los términos del art. 2° inc 1) de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

En el fallo “Negri” la Corte consideró que una “gratificación por cese” enmarcada en una extinción del vínculo por común acuerdo se encuentra excluida de la retención del Impuesto a las Ganancias al no encuadrar dicho monto en el art. 2 de la ley 26.628. 

Si bien la corriente sentada por la Corte Suprema de justicia se posiciona en contra de las posturas fiscalistas; nuestro sistema jurídico, basado en el derecho continental, no otorga fuerza de ley a las sentencias judiciales por lo que es necesaria una norma que materialice legal y legítimamente la corriente mencionada. El empleador, como agente de retención, no encuentra un remedio legal que lo exonere de las sanciones que puede aplicar el ente recaudador si decide no retener lo impuesto por el régimen tributario. Es imperioso que se dicte norma que valide la posición jurisprudencial a fin de evitar los desgastes de tiempo, dinero y energía que sufren tanto trabajador (como hemos mencionado en la introducción) como empleador al momento de repetir y recuperar una retención que se sabe indebida. 

Hasta tanto no exista dicha norma será necesario el pronunciamiento judicial frente al legítimo reclamo de alguna de las partes para que el trabajador pueda gozar de los emolumentos indebidamente retenidos con todas las pérdidas que implican un proceso y la falta de disponibilidad del líquido. 

  Dr. Juan Bilardi

Departamento de Derecho Laboral

Estudio Grispo & Asociados

Citas bibliográficas:

(1)CSJN, “Negri, Fernando Horacio c/ EN – AFIP DGI s/ Dirección General Impositiva”

(2) CSJN, “De Lorenzo, Amalia Beatriz (TF 21.504-I)” y Fallos: 333:2193. “Cuevas”

Responsabilidad de los buscadores de Internet vs. libertad de expresión en Internet.

Un aproximación al análisis del derecho humano a la libertad de expresión, en el marco de la decisión sobre la responsabilidad de los buscadores de Internet. 

En autos “Rodriguez María Belén c/Google Inc S/ Daños y perjuicios”, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, deberá decidir si procede la acción contra Google Inc. por daños y perjuicios supuestamente causados por una vinculación del nombre e imagen de la actora a sitios pornográficos, efectuada por el buscador de la demandada. Al mismo tiempo, la Corte es instada a decidir la orden de eliminación de esas vinculaciones, sentencia que tendrá alcances en el filtrado de la worldwide web. 

En el revuelo actual por las implicancias de la futura resolución del caso en cuanto a la responsabilidad de los buscadores, el tema de la libertad de expresión en Internet en tanto derecho humano que alcanza a toda la sociedad - mundial, inclusive-, ha sido soslayado. Y es que la decisión no involucra exclusivamente a una persona física contra una compañía multinacional, sino que nos afectará a todos, en tanto navegadores de la red, quienes debemos preguntarnos hasta qué punto la preselección y filtrado de contenidos online que surja de cada reclamo particular, podrá recortar nuestro acceso a la red y por ende, modificar sustancialmente la naturaleza del medio de comunicación que ha revolucionado a la humanidad. 

Tanto la sentencia de Primera Instancia como la de Cámara, obstaron el tratamiento de la libertad de expresión en Internet como derecho humano que obliga a la restricción de los criterios aplicables en materia constitucional, civil y del consumidor, respecto del filtrado de contenidos en la red. En la primera ocasión, porque aún no había sido firmado ni publicado el instrumento referido, y en la segunda, consideramos, porque el análisis fue soslayado por la subsunción del examen del caso en los presupuestos de la responsabilidad civil, en tanto el análisis de los derechos fue pormenorizado en pos del estudio de la responsabilidad objetiva, primordialmente, en el marco del derecho del consumidor.  

Sin embargo, la sentencia de Primera Instancia valoró acertadamente la existencia del conflicto entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y de intimidad, aunque acotó los principios constitucionales de los que se sirvió para analizar el caso. Así, sopesó en cuanto a la estimación del valor intimidad la jerarquía constitucional de ese derecho,  dispuesta por el Art. 75 inc. 22, que protege la vida privada por el reconocimiento del derecho por el Art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el Art. 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, en cuanto a la libertad de expresión en Internet, no profundizó el análisis como derecho per se, sino como paso previo para la determinación de la existencia de una conducta antijurídica en el marco del examen de los presupuestos de la responsabilidad civil; se descartaron así, las valiosas interpretaciones que de la libertad de expresión efectuó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el carácter obligatorio en virtud del Art. 75 Inc. 22 de nuestra Carta Magna y la Convención de Viena del Derecho de los Tratados.  

En tal sentido, el Juzgado apreció los criterios limitativos de la responsabilidad  de buscadores ofrecidos por el Derecho comparado (Communications Decency Act, Digital Millenium Copyright Act, Directiva 2000/31/CE), por los que los prestadores de servicio que faciliten acceso a una red de comunicaciones, no son prima facie responsables por los datos transmitidos. Sin embargo, en su análisis del derecho argentino, sustentó la responsabilidad de las demandadas con base en el proyecto S-0209/09 sobre la responsabilidad de los ISP, que dispone que “Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados (…)”. Para ello, consideró que la notificación había sido efectuada a las demandadas, y que por lo tanto habían tenido conocimiento efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se podía acceder a sitios de terceros indexados en sus búsquedas, que utilizaban la imagen y el nombre de la actora. 

La valoración de Internet el sentido acabado de la libertad de expresión, fue acertadamente percibida por el Supremo en la convocatoria a una audiencia pública de los amicus curiae sobre las problemáticas sociales que encierra el caso. Tal criterio, resulta acorde con la interpretación que del contenido de ese derecho efectuó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como derecho bidimensional, individual y social: “Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier… procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.”

Las restricciones aceptadas por la entonces opinión consultiva, en relación con lo dispuesto por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, previeron la prohibición de la censura previa y la admisibilidad de responsabilidad ulterior expresamente fijada por ley para asegurar el respeto a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas. 

Por cuanto a la responsabilidad ulterior, la Corte Interamericana detalló los requisitos que debía cumplir para su establecimiento de manera legítima por los poderes del Estado: “1) Existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas; 2) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley; 3) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y 4) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines”. 

Empero, antes de considerar procedente que se exija el cumplimiento de estos requisitos en nuestro ordenamiento jurídico respecto de la procurada responsabilidad del buscador demandado, corresponde exponer que su actividad se encuentra comprendida en aquellas protegidas por esta libertad. 

Respecto de la actuación de los buscadores en Internet, ellos han sido caracterizados como: “servicios que facilitan enlaces a otros contenidos o incluyen en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos (…) Cuando se pide información sobre algún tema, el buscador realiza la búsqueda por medio de palabras clave o con árboles jerárquicos por temas. El resultado de la búsqueda es un listado de direcciones web en los que se mencionan temas relacionados con las palabras clave buscadas” (ALMARK-QUIROGA2012:64).  

En el ámbito nacional, la ley 26.032 vigente desde el 16 de junio de 2005, establece que la “búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Por ende, al proveer la ubicación de las URLs solicitadas con base en las palabras claves suministradas por el usuario,  los buscadores coadyuvan al acceso al servicio de información de la existencia de las URLs, y por esta singularización, y el contenido propio de la norma, surge la ostensible comprensión dentro del ámbito protectorio de la garantía que fuera otorgado. 

En el mismo sentido se ha expedido la Sala II de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal in re “Dragonetti, Hugo Alberto c. Google Inc. S/medidas cautelares”, al sopesar la protección constitucional de la actividad llevada a cabo por Google Inc., para la consideración de la correspondiente carga de la prueba recaída sobre la actora.

Ello es coincidente con el criterio sentado por la “ Declaración conjunta sobre la protección de la libertad de expresión e Internet” firmada generada en el seno de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, que fuera creada en el 97° período de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuyo mandato fuera ratificado por la Tercera Cumbre de las Américas. 

El documento, adoptado el 1 de junio de 2011, por los relatores para la libertad de expresión de las Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos, y representantes de organismos intergubernamentales de Europa y África, amplía lo sentado por la Opinión Consultiva 05/85, y señala las formas en que los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos deberán dar protección al ámbito de libertad que funda Internet, así como los parámetros para el establecimiento de límites y responsabilidad de los actores que participan como intermediarios de Internet. Por él, se proclama la aplicación de la libertad de expresión a Internet del mismo modo que a los medios de comunicación, y se establece un triple estándar para la restricción legítima de este medio: “deberán estar previstas por ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional, y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad”. A este control, se exige una evaluación de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y la ponderación del impacto en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”. 

Igualmente en Derecho Comparado, el sonado precedente “Reno” también marcó la postura por la que se derogaron artículos de leyes norteamericanas en pos de la libertad de expresión en Internet y afirmó “el gobierno no puede por ningún medio interrumpir esa conversación, que en tanto forma más participativa de discursos masivos desarrollada, Internet merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”. Este espíritu fue el que marcó la inmunidad para los intermediarios de Internet dispuesta por la “Communications Decency Act”, por imperio de la cual, “Ningún proveedor o servicio interactivo de computación será tratado como editor de las informaciones provistas por otro proveedor de contenidos de Internet”. 

Asimismo, la “Declaración conjunta sobre la protección de la libertad de expresión e Internet”, señala que los actores que ofrezcan servicios como acceso, búsquedas o conservación de información, no serán responsables por contenidos de terceros, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo. Y en este marco, caracteriza al bloqueo, filtrado de sitios web enteros, direcciones IP o protocolos de Internet, - como demanda la actora en los autos de referencia- como una medida extrema  que sólo podría fundarse en el Derecho Internacional, o sea, en materia de delitos internacionales. 

Respecto de la responsabilidad de los intermediarios, se aconseja la consideración del interés general en proteger la expresión en el foro e impone la regla de la publicación única, por la que, sólo procederá una indemnización    por daños sufridos en todas las jurisdicciones. 

Este valioso plexo de normas interpretativas deberá ser considerado por nuestra Corte al decidir el caso particular, pues necesariamente delimitará el contenido de la libertad de expresión sin la legislación previa y específica que exige la materia, y afectará por ende el derecho a la libre recepción de información de todos los habitantes. Ello, pues en razón de lo expuesto, la cuestión excede a la actora y a la demandada como acertadamente fuera apreciado por el Supremo al convocar a la sociedad civil a la discusión previa a la decisión. 

Mientras esperamos la decisión, vale recalcar que aunque puede que los resultados de una búsqueda frívola parezcan intrascendentes a la libertad de expresión colectiva, la clasificación “frívola” o  “fundamental” estará supeditada a los valores de la época y determinarán el recorte que se haga de los contenidos del medio de comunicación más libre del mundo. Por ello, la valoración en abstracto de la libertad es fundamental en pos de la protección del medio que por su mero acceso mundial e irrestricto garantiza,  por su sola existencia,  este derecho, a todos los habitantes de la República. 

Dra. María Georgina Destefanis
Departamento de Asesoramiento y Litigios Comerciales
Estudio Grispo & Asociados  

Bibliografía consultada:

ALTMARK, D. R., MOLINA QUIROGA, E.M. (2012) “Tratado de derecho informático”. Buenos Aires, La Ley, 2013. 

DIEZ DE VELASCO, M. (1973) “Instituciones de Derecho Internacional Público”. Madrid, Editorial Tecnos, 2009.

LESSIG, L. (1996) “Reading the Constitution in Cyberspace” En Emory LJ Vol. 45, 869. 

“ Reno Attorney General of the United States, et al. V. American Civil Liberties Union et. Al. Appeal” from the United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania, No. 96-511, 19 de marzo de 1997. Decisión del 26 de junio de 1997.