Fue despedida tras licencia por maternidad, pero la Justicia favoreció a la firma

Por Paula Nuñez
Departamento de Derecho Laboral

El fallo bajo análisis hace un correcta interpretación de lo establecido por el art 178 L.C.T, ya que este dispone que corresponderá una indemnización especial (prevista en el art 182 del mismo plexo normativo) cuando el despido de una trabajadora obedezca a razones de maternidad o embarazo. A tal efecto el legislador presume que acontece tal cuando el despido acontezca dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la mujer haya notificado y/o acreditado el hecho del embarazo y/o nacimiento; salvo prueba en contrario.

En el caso de marras no sólo el despido ocurrió una vez transcurrido el plazo, es decir, a posteriori del cumplimiento de los siete meses y medio posteriores al nacimiento, sino que el empleado logró acreditar que la causa obedeció a otras causales, con lo cual no se aplica la presunción mencionada.- esta es la correcta aplicación que debe efectuarse del art 178 L.C.T.-

Asimismo el fallo hace una correcta aplicación del plenario 322, el cual puso fin a una discusión doctrinaria que no brindaba seguridad jurídica al empleador al momento de efectuar la indemnización del art 245 L.C.T posibilitando el reclamo fundado en el incorrecto cálculo de la base indemnizatoria cuando no se incluía en la misma el sueldo anual complementario o “bonus”. El plenario unificó criterios afirmando que no debe incluirse ninguno de estos rubros en la base de cálculo para determinar el monto correspondiente a la indemnización por antigüedad.-

La jurisprudencia y doctrina han establecido que para el cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso y los haberes de integración del mes de despido deben liquidarse de conformidad a la retribución que correspondería percibir al trabajador durante los plazos señalados en los art 231, 232 y 233.

Para ambos casos correspondía incluir el aumento del salario por haber decidido la empresa que el mismo tenía efecto retroactivo al mes de abril del 2007, en consecuencia la trabajadora en el mes de abril percibió su salario con más el aumento del 9.8%.-

Fallo. 

Partes: Carbonell Cora Inés c/ Amadeus Argentina S.A. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 22-feb-2010

Cita: MJ-JU-M-54104-AR | MJJ54104 | MJJ54104

RECHAZO DE LA DEMANDA - DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO - DIFERENCIAS SALARIALES - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO - APLICACIÓN DE DOCTRINA PLENARIA

No corresponde computar el 'bonus anual' para establecer la base de cálculo de la indemnización por despido, en cambio, debe computárselo para determinar los restantes rubros, por tener naturaleza remuneratoria -pues la causa de su pago es el contrato laboral- por lo que no existe razón para excluirlo de la base de cálculo para liquidar el sueldo anual complementario, para determinar la cuantía del preaviso, de la integración del mes de despido y de las vacaciones proporcionales.

Sumario: 

1.-Corresponde mantener lo decidido por la juez a quo, pues si el despido tuvo lugar transcurrido unos pocos días desde el vencimiento del plazo contemplado por el art. 178  -siete meses y medio posterior a la fecha de parto-, no permite presumir que el motivo del despido fuera discriminatorio, por consiguiente, no opera la presunción que establece la citada norma, siendo además que los elementos de juicio aportados por la trabajadora no acreditan que la cesantía dispuesta por la empresa tuviera por causa su maternidad reciente, al no controvertir los sólidos razonamientos de la Sra. Juez a quo referidos a que la prueba testimonial rendida en autos, a propuesta de ambas partes, acredita que durante la época contemporánea al despido de la trabajadora hubo otras cesantías y modificaciones edilicias que afectaron al establecimiento en general y también al área comercial donde se desempeñaba.

2.-Si bien el incremento salarial -de 9,8%- fue dispuesto luego del despido, lo relevante es que la propia empleadora dispuso su aplicación retroactiva, por lo tanto, debe computarse no sólo para liquidar la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, sino también los restantes rubros reclamados en autos dado que la accionante debió percibirlo a partir de aquella fecha dispuesta por la empleadora y hasta el despido, y no habiendo razón para excluir dicho incremento, pues a partir de su vigencia pasó a formar parte de la remuneración normal y habitual de la trabajadora y si también es la mejor, como sucede en el caso, cabe computarla para calcular la indemnización prevista por el art. 245  de la LCT.

3.-No corresponde computar el bonus anual denominado MOB -Management By Objetives- para establecer la base de cálculo de la indemnización por despido, ya que cuando el art. 245 de la LCT dispone tomar como módulo la mejor remuneración mensual, normal y habitual se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses, en tanto el adjetivo mejor se refiere al monto; criterios estos ratificados por las doctrinas plenarias al decidir los autos 'Brandi'  -fallo plenario 298- como 'Tulosai' -fallo plenario 322-; en cambio, asiste razón a la trabajadora en que debe computarse el citado bono para determinar los restantes rubros, ya que ese concepto tiene naturaleza remuneratoria pues la causa de su pago es el contrato laboral, por lo que no existe razón para excluirlo de la base de cálculo de esos rubros -para liquidar el sueldo anual complementario, etc.

4.-Para determinar la cuantía del preaviso, de la integración del mes de despido y de las vacaciones proporcionales, todos con la incidencia del sueldo anual complementario, debe tomarse como base de cálculo la que resulta de sumar el salario más la incidencia del bonus anual.

5.-El derecho al premio MBO -Management By Objetives- dimana de la eficacia jurígena de la voluntad unilateral del empleador, y dicha voluntad es fuente de derecho en relación con él mismo quedando comprendida en el concepto más amplio de la voluntad de las partes como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la LCT. -art. 1 inc. d -, que se plasmó a través de los usos y prácticas de la empresa en particular, dados por su conducta repetitiva en el transcurso del tiempo y pudo la empresa fijar las condiciones a que estaba sujeta la percepción del premio, sin que la trabajadora haya logrado acreditar en autos que dichas pautas fueran irrazonables; correspondiendo no acoger la pretensión referida a diferencias por el premio MBO (Management By Objetives) citado.

Fallo: 

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 22 de febrero de 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La Doctora Porta dijo:

Los codemandados y la actora apelan la sentencia de la instancia anterior en los términos de sus respectivos memoriales obrantes a fs. 377/385 y fs. 389/398, con réplica de las contrarias a fs. 402/406 y fs. 414/417.

La demandada apela porque la magistrada la condenó a pagar diferencias respecto de los rubros indemnizatorios, pero a su entender, el incremento salarial de 9,8% no debió incluirse en la base de cálculo; se queja porque la Sra. Juez omitió expedirse respecto de la sanción dispuesta en el art. 20, in fine , de la LCT, porque la condena a abonar los agravamientos previstos en los arts. 16  de la ley 25561 y 2  de la ley 25323 y también recurre en materia de honorarios. La actora apela porque la sentenciante rechazó el agravamiento indemnización especial prevista en el art. 182  de la LCT, las diferencias provenientes del premio MBO (Management By Objetives), la reparación del art. 45  de la ley 25345; cuestiona tanto el salario que utilizó la sentenciante para determinar el monto de condena - sostiene que debió incluirse el mencionado premio- como el cómputo de la antigüedad en el empleo.Asimismo se queja por la cuantía por la que prosperan los incrementos contemplados por las leyes 25323  y 25561 y por la imposición de costas en relación con los codemandados Boccicchio y Rossi.

Por razones de mejor orden trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte actora.

No asiste razón a la accionante en relación con la indemnización especial contemplada en el art. 182 de la LCT.

Llega firme a esta instancia que el despido tuvo lugar el 23 de mayo de 2007 y que el nacimiento del hijo de la actora ocurrió el 5 de octubre de 2006; en consecuencia, el despido se produjo con posterioridad al plazo que prevé el art. 178  de la citada ley (siete meses y medio posterior a la fecha de parto). Por consiguiente, no opera la presunción que establece la citada norma y los elementos de juicio aportados por la trabajadora no acreditan que la cesantía dispuesta por la empresa tuviera por causa su maternidad reciente. El hecho de que hubieran transcurrido unos pocos días desde el vencimiento del plazo contemplado por el citado art. 178 no permite presumir que el motivo del despido fuera discriminatorio, pues en definitiva la recurrente no logra controvertir los sólidos razonamientos de la Sra. Juez referidos a que la prueba testimonial rendida en autos, a propuesta de ambas partes, acredita que durante el año 2007 y en fecha contemporánea al despido de la actora hubo otras cesantías y modificaciones edilicias que afectaron al establecimiento en general y también al área comercial donde se desempeñaba la accionante, por lo que en consecuencia no pueden calificarse como discriminatorios los comportamientos de la empleadora.

Por ello propicio, confirmar en este aspecto la sentencia apelada.

La actora se considera agraviada porque la sentenciante no acogió su pretensión referida a diferencias por el premio MBO (Management By Objetives). Su presentación al respecto no constituye una expresión de agravios en los términos del art.116  de la ley 18345, pues no contiene una crítica concreta y razonada de este aspecto del pronunciamiento, solo expresa consideraciones genéricas y dogmáticas sin rebatir de modo concreto cada uno de los razonamientos expuestos por la magistrada en sustento de su decisión, más aun cuando del peritaje contable resultan las pautas que se tomaban en cuenta para calcular el premio en cuestión, entre las cuales estaba la prestación de servicios con anterioridad al mes de abril de cada año, el goce de licencias sin goce de sueldo, etc. (peritaje contable fs.253 vta./254).

Al respecto cabe señalar que el derecho al premio dimana de la eficacia jurígena de la voluntad unilateral del empleador, cabe recordar que dicha voluntad es fuente de derecho en relación con él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de "la voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley de Contrato de Trabajo (art. 1 inc. d ). En el caso dicha voluntad se plasmó a través de los usos y prácticas de la empresa en particular, dados por su conducta repetitiva en el transcurso del tiempo y que también son causa fuente de derecho (art. 1 L.C.T. y 17  del Código Civil; en sentido análogo SD Nro. 71646 del 31.5.96 "Maone, Domingo y otros c/ Autolatina Argentina S.A.", del registro de esta Sala). En consecuencia, la empresa pudo fijar las condiciones a que estaba sujeta la percepción del premio sin que la actora hubiera acreditado en autos que dichas pautas fueran irrazonables.

En conclusión, propongo confirmar el fallo en este punto.

Ambas partes se quejan en cuanto al salario que utilizó la sentenciante para determinar la condena. La actora sostiene que el salario base de cálculo debe ser de $7.197,10, de conformidad con el informe de la Sra.Perito Contadora, mientras que la parte demandada argumenta que el incremento salarial de 9,80% solo debió computarse para liquidar la indemnización sustitutiva de preaviso, pero no para determinar los restantes rubros.

No asiste razón a la empleadora.

Esta Cámara al dictar el Fallo Plenario Nº 235, del 21.06.1982, en autos "Rodríguez, Tarcisio c/Coquificadora Argentina SACIM s/Despido"  (Acta Nº 1784) fijó la siguiente doctrina "Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva".

La Sra. Perito Contadora informó que conforme surge del libro de remuneraciones del art. 52  de la LCT y de las planillas de control interno del personal, en el mes de abril de 2007, la demandada otorgó el aumento del 9,8%, dicho aumento tuvo carácter general, y alcanzó a todo el personal. El aumento fue comunicado, mediante una planilla de comunicación interna para el personal el 30.05.2007, obrante en el legajo de personal de cada empleado, y de conformidad con el Libro de Remuneraciones del art. 52 de la LCT se concedió a todos los empleados y se abonó junto con los haberes del mes de mayo de 2007, bajo el rubro "retroactivo mes de abril de 2007" (punto b) del peritaje contable, fs. 312, arts. 386  y 477  del CPCC).

El despido de la actora tuvo lugar el 23 de mayo de 2007 y si bien que el incremento salarial de 9,8% fue dispuesto a fines de mayo de 2007, es decir, luego del despido, lo relevante es que la propia empleadora dispuso su aplicación retroactiva a partir de abril de ese mismo año.Por lo tanto, el referido aumento debe computarse no sólo para liquidar la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración del mes de despido, que integra la anterior, sino también los restantes rubros reclamados en autos dado que la accionante debió percibirlo a partir de abril y hasta el despido; no hay razón para excluir dicho incremento, pues a partir de su vigencia pasó a formar parte de la remuneración normal y habitual de la trabajadora y si también es la mejor, como sucede en el caso, cabe computarla para calcular la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT.

En consecuencia, resulta acertada la decisión de grado que consideró como remuneración la suma de $6.056,56 que incluye el referido incremento.

No asiste razón a la actora que pretende que se utilice como base de cálculo el salario de $7.197, que resulta de incluir además del aumento del 9,8% otorgado por la demandada el prorrateo del Bonus Anual para los 9 meses de relación laboral con goce de sueldo durante el último año anterior al despido ($1.141,10, ver punto 18 de fs. 255 y vta.).

En cuanto a la remuneración que se debe considerar para el cálculo de la indemnización por despido este Sala ha sostenido que "cuando el art. 245 de la LCT dispone tomar como módulo "la mejor remuneración mensual, normal y habitual" se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses, en tanto el adjetivo "mejor" se refiere al monto (en sentido análogo, SD Nº 72.405 del 30.9.96, in re "Bordón, Daniel Orlando c/ Sanatorio Colegiales SA", del registro de esta Sala). Estos criterios han sido ratificados por las doctrinas plenarias que sentara esta Cámara tanto al decidir los autos "Brandi, Roberto Antonio c/Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ despido"  (Fallo Plenario Nro.298 del 5 de octubre de 2000) como al dictar el Fallo Plenario Nº 322, del 19.11.09, en autos "Tulosai, Alberto Pascal c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25561"  (Acta Nº 2547).

En mi criterio la modificación dispuesta por la ley 25877  al art. 245 de la LCT cuando alude a "la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año.", mientras que el texto anterior utilizaba la expresión "percibida", debe ser entendida a la luz de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso "Baglini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A." Fallos 213.5001, que subyace en los distintos votos del Fallo Plenario Nº 288 de esta Cámara, recaído en autos "Torres, Elvio Ángel c/ Pirelli Técnica SA". La modificación es positiva porque disipa las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobro de salarios inferiores a lo que debían abonarse y se evita así que los incumplimientos del empleador logren la disminución de la base indemnizatoria (en sentido análogo, sentencia Nº 88.171 del 10.10.06, en autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. s/ despido", sentencia Nº 69.119 del 30/3/95, en autos "Zech, Ricardo y otros c/ Autolatina Argentina SA", ambas del registro de esta Sala).

Por lo expuesto, no corresponde computar el bonus anual denominado MOB (Management By Objetives) para establecer la base de cálculo de la indemnización por despido.

En cambio, asiste razón a la accionante en que debe computarse el citado bono para determinar los restantes rubros, ya que ese concepto tiene naturaleza remuneratoria pues la causa de su pago es el contrato laboral, por lo que no existe razón para excluirlo de la base de cálculo de esos rubros. En el caso la propia demandada computaba el bonus para liquidar el sueldo anual complementario durante la vigencia de la relación laboral (peritaje contable fs.254vta./255).

En consecuencia, propicio que se confirme la decisión relativa a la reparación por despido y que se la modifique en cuanto a los restantes rubros.

En el caso, conforme el criterio expuesto, que para determinar la cuantía del preaviso, de la integración del mes de despido y de las vacaciones proporcionales, todos con la incidencia del sueldo anual complementario, pautas que llegan firme de la instancia previa, propicio que se tome como base de cálculo la suma $6.564,47, que resulta de sumar el salario de $6.056,56 más la incidencia del bonus anual que alcanza el monto $507,91 ($6.095/12, ver fs. 242 y punto 16) de fs. 254 vta., arts. 386 y 477 del CPCC).

La presentación de la actora respecto del tiempo de servicios no satisface las exigencias previstas por el art. 116 de la ley 18345, por cuanto la quejosa no logra desvirtuar el esencial razonamiento de la magistrada referido a que la relación de trabajo estuvo suspendida desde el cese de licencia por maternidad y hasta el momento de su reingreso, porque la actora se acogió al estado de excedencia y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 184, último párrafo, de la LCT, ese período no se puede computar como tiempo de servicio.

En relación con el agravamiento previsto por el art. 16 de la ley 25561, propicio diferir su tratamiento, pues esta Cámara mediante Resolución Nº 21 del 26.8.09 dictada en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido" (Expte. Nº 31963/07 - Sala III), decidió convocar a un Acuerdo Plenario para resolver la cuestión relativa al momento a partir del cual se considera cumplida la condición prevista en el art. 4  de la ley 25972, en lo referente a los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25561.En consecuencia, propongo que se postergue la decisión sobre este punto así como en materia de costas y honorarios hasta tanto se dicte el referido fallo plenario.

No puede prosperar la queja referida al incremento previsto por el art. 2 de la ley 25323, dado que la actora intimó por el pago insuficiente de las sumas liquidadas en concepto de las indemnizaciones derivadas del despido (CD Nº 846357674, fs. 159 y fs. 182) y ante la conducta asumida por la empleadora se vio obligada a litigar.

Del mismo modo corresponde desestimar la queja expuesta por la parte actora por el cálculo de la reparación dispuesta en el art. 2 de la ley 25323, por cuanto la demandada si bien no abonó lo que correspondía y dio motivo al inicio del presente reclamo, entiendo que solo procede el agravamiento previsto por el citado artículo sobre la diferencia existente entre lo abonado en concepto de indemnización art. 245 LCT, preaviso e integración del mes de despido, estos dos últimos con más la parte proporcional del s.a.c. y lo que, en definitiva, debió haber pagado en su oportunidad (fs. 43, en sentido análogo, SD Nro. 87803 del 31.5.2006 "Baldassarre, Pedro Salvador c/ Deheza S.A.", SD Nro. 88463, del 28.12.2006, en autos "Cardozo, Ana María c/Danone Argentina SA s/despido", ambas sentencias del registro de esta Sala). Por ello propongo confirmar en el punto el fallo apelado.

La parte actora considera errónea la decisión de la Sra. Juez de grado que concluyó que la demandada cumplió la obligación establecida por el art. 80  de la LCT al aportar el documento de fs.44/45, pues a su entender, los datos consignados en el certificado no resultan correctos.

Asiste razón a la recurrente ya que del certificado acompañado al contestar la demanda, el salario consignado en mayo de 2007 resulta de $5.651,00, cuando conforme expuse precedentemente la remuneración debió ascender a la suma de $6.056,56.

Por lo tanto, propicio que se condene a la empleadora a entregar a la actora, dentro plazo de diez días de quedar firme el presente pronunciamiento, el certificado de trabajo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes, de $50 por día de mora (art. 666 bis  del Código Civil; en igual sentido, S.D. Nº 87.976 del 21/07/2006 en autos "Messina, Ana Gisella c/ Elemar Despacho S.A. y otros", del registro de esta sala. Tal sanción se aplicará, como máximo, por el plazo de noventa días, vencido el cual el certificado de trabajo será extendido por el Juzgado, (conf. sentencia Nº 86.369 del 20.12.04 en autos "Maercovich, Gisela Paula y otro c/ Asociación Colegio Saint Jean Asoc. Civil s/ despido", del registro de esta Sala).

En consecuencia, ante la falta de la entrega del certificado de trabajo por parte de la empleadora, cabe acoger la reparación prevista por el art. 80 de la LCT. Por ello propongo modificar el fallo de grado en el punto y, por lo tanto, condenar a la demandada Amadeus Argentina SA al pago de la suma de $18.169,68 ($6.056,56 x 3).

Por lo tanto, propicio acoger la pretensión de la actora proveniente de la diferencia existente entre lo abonado por la empleadora (fs. 43) en concepto de indemnización art. 245 LCT ($49.644), indemnización sustitutiva de preaviso ($11.032), integración del mes de despido ($1.287), estos dos últimos con más la parte proporcional del sac ($919,33 y $107,25), vacaciones proporcionales ($882,56) sac s/vacaciones ($73,54), días de mayo ($4.228,93) y lo que, en definitiva, debió haber pagado en su oportunidad que resulta:indemnización por despido $54.509,04 ($6.056,56 x 9), indemnización sustitutiva de preaviso $13.128,94 ($6.564,47 x 2), sac s/preaviso $1.094, integración del mes de despido $1.694,05 con la incidencia del sac sobre dicho rubro $141,17, vacaciones proporcionales $1.050,31, sac s/vacaciones proporcionales $87,52, días de mayo $4.643,36.

En consecuencia propongo diferir a condena los siguientes montos:

Indemnización por despido ($54.509,04 - $49.644) - $4.865,04 Indem. sustitutiva de preaviso ($13.128,94 - $11.032) - $2.096,94 Sac prop. s/preaviso ($1.094 - $919,33) - $ 174,67 Días de mayo ($4.643,36 - $4.228,93) - $ 414,43 Diferencias abril/2007 (9,5%) - $ 540,56 Integración del mes de despido ($1.694,05 - $1.287) - $ 407,05 Sac prop. s/integración ($141,17 - $107,25) - $ 33,92 Vacaciones proporcionales ($1.050,31 - $882,56) - $ 167,75 Sac s/vacaciones proporcionales ($87,52 - $73,54) - $ 13,98 Artículo 2 ley 25323 (50% de $4.865,04 + $2.096,94 + $174,67 + $ 407,05 + $33,92) - $3.788,81

Artículo 45 ley 25345 - $18.169,68 $30.672,83

En consecuencia propicio fijar el monto de condena en la suma de $30.672,83, el que deberá ser abonado por la demandada a la actora en la forma, plazo y con más los intereses moratorios que llegan firmes a esta instancia y postergar el pronunciamiento respecto de la cuestión referida al cese del incremento previsto en el art. 16 de la ley 25561 hasta tanto se dicte el fallo plenario "Lawson, Pedro José c/Swiss Medical SA s/despido", incluso en materia de costas y honorarios en relación con dicho concepto.

La queja de la demandada para que se aplique la sanción prevista por el art. 20, in fine , de la L.C.T.no puede ser acogida, pues la pluspetición debe ser inexcusable, es decir, cuando el monto que se reclama es malicioso o culposamente exagerado y deviene de un accionar consciente, deliberado e intencional de demandar más de lo debido, extremos que no se presentan en este caso, en especial cuando en autos resultó acreditada la existencia de diferencias derivadas del pago insuficiente de las indemnizaciones que tiene por causa el despido.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279  del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada Amadeus Argentina SA, pues en definitiva resultó vencida (art. 68  del CPCC).

En cambio, propicio confirmar la decisión de grado respecto de las costas en relación con los codemandados Boccicchio y Rossi y que la actora también afronte las de la alzada respecto de ellos, ya que resultó derrotada y no existe ninguna razón que justifique apartarse del principio general establecido por el citado art. 68.

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38  de la ley 18.345, arts. 6, 7 , 8, 9 , 19 , 37, 39 y conc.  de la ley 21839, arts. 3 , 6 y concs.  del decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Amadeus Argentina y para la Sra.Perito Contadora por sus trabajos en la instancia previa en los respectivos porcentajes de .%, .%, y .% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los p rofesionales firmantes de fs. 377/385 y fs. 389/398, por su intervención ante esta alzada, en .% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) donde sostiene "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva voto por: I.- Modificar la sentencia de grado y fijar el monto de condena en la suma de PESOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($30.672,83) que será abonada por Amadeus Argentina SA a la actora en la forma, plazo e intereses fijados en la instancia previa.II.- Condenar a la codemandada Amadeus Argentina SA a entregar a la actora dentro del término de diez días de quedar firme el presente pronunciamiento el certificado de trabajo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $50 por día de mora, tal sanción se aplicará, como máximo, por el plazo de noventa días vencido el cual el certificado de trabajo será extendido por el Juzgado. III.- Postergar el pronunciamiento respecto cuestión relativa al momento a partir del cual se considera cumplida la condición prevista en el art. 4  de la ley 25972, en lo referente a los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25561 hasta tanto se dicte el fallo plenario, en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido", y diferir hasta esa fecha la decisión en materia de costas y honorarios relativos a tal cuestión. IV.- Revocar el régimen de costas y honorarios dispuesto en la instancia previa respecto de la codemandada Amadeus Argentina SA. IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la codemandada Amadeus Argentina SA. V.- Confirmar el régimen de costas respecto de los codemandados Boccicchio y Rossi e imponer a la actora las de la alzada en relación con los nombrados. VI.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Amadeus Argentina SA y para la Sra. Perito Contadora por sus trabajos en la instancia previa en los respectivos porcentajes de .%, .%, y .% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses. VII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 377/385 y fs. 389/398, por su intervención ante esta alzada, en .% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

El doctor Guibourg dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE:I.- Modificar la sentencia de grado y fijar el monto de condena en la suma de PESOS TREINTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($30.672,83) que será abonada por Amadeus Argentina SA a la actora en la forma, plazo e intereses fijados en la instancia previa. II.- Condenar a la codemandada Amadeus Argentina SA a entregar a la actora dentro del término de diez días de quedar firme el presente pronunciamiento el certificado de trabajo, bajo apercibimiento de aplicar astreintes consistentes en $50 por día de mora, tal sanción se aplicará, como máximo, por el plazo de noventa días vencido el cual el certificado de trabajo será extendido por el Juzgado. III.- Postergar el pronunciamiento respecto cuestión relativa al momento a partir del cual se considera cumplida la condición prevista en el art. 4 de la ley 25972, en lo referente a los incrementos indemnizatorios derivados del art. 16 de la ley 25561 hasta tanto se dicte el fallo plenario, en autos "Lawson, Pedro José c/ Swiss Medical SA s/ despido", y diferir hasta esa fecha la decisión en materia de costas y honorarios relativos a tal cuestión. IV.- Revocar el régimen de costas y honorarios dispuesto en la instancia previa respecto de la codemandada Amadeus Argentina SA. IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la codemandada Amadeus Argentina SA. V.- Confirmar el régimen de costas respecto de los codemandados Boccicchio y Rossi e imponer a la actora las de la alzada en relación con los nombrados. VI.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Amadeus Argentina SA y para la Sra. Perito Contadora por sus trabajos en la instancia previa en los respectivos porcentajes de .%, .%, y .% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses. VII.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 377/385 y fs. 389/398, por su intervención ante esta alzada, en .% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

RICARDO A. GUIBOURG

JUEZ DE CÁMARA

ELSA PORTA

JUEZ DE CÁMARA

Ante mi:

LEONARDO G. BLOISE

SECRETARIO

Una visión actual de los fideicomisos inmobiliarios. Su situación frente a la ley de concursos y quiebras

Por Jorge Bermúdez
Jefe del Departamento de Asesoramiento Corporativo

UNA VISIÓN ACTUAL DE LOS FIDEICOMISOS INMOBILIARIOS. SU SITUACIÓN FRENTE A LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS

Mucho se ha hablado a la fecha de la figura del fideicomiso. Desde la caída de la convertibilidad, se ha utilizado dicha figura en todo tipo de emprendimientos inmobiliarios. Viviendas multifamiliares, proyectos industriales, centros comerciales, etc.

Hoy en día, con el incrementos de los costos de la construcción, el fisco tras este instrumento, y el fantasma de la liquidación forzosa por incumplimiento de los mismos, nos lleva a replantearnos cuál es su utilidad y capacidad de adaptación.

Para entender de qué estamos hablando, tenemos que comenzar por definir al fideicomiso. El mismo es caracterizado por la ley 24.441 (promulgada el 4/1/95) como el negocio jurídico por el cuál una persona (fiduciante), transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados, a otra persona (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario, o a un tercero (fideicomisario).

Tres son entonces los elementos relevantes que podemos sacar de esta definición, y que dan base a las cuestiones que hoy vamos a tratar:

En primer lugar, la constitución de un fideicomiso, implica transmitir la propiedad fiduciaria de un bien a otra persona; es decir, no transmito la propiedad perfecta y plena del bien, sino que constituyo una suerte de “patrimonio de afectación”, es decir destino una porción de mi patrimonio o ciertos bienes específicos al cumplimiento de un fin determinado. Es un dominio imperfecto que se caracteriza por ser temporario y estár marcado por una retrasmisión de la propiedad al fiduciante, o su disposición final al fideicomisario.

En segundo lugar, se trata de un negocio basado en la “confianza” y esto no debemos dejar de mencionarlo; fideicomiso proviene de dos palabras latinas: fides y comittio –fides= confianza o fe, y comittio= comisión o encargo-. Era entonces en sus orígenes un encargo hecho por una persona a otra en la que depositaba su confianza para la ejecución del mandato.

En tercer lugar, son cuatro los sujetos que intervienen –o que pueden intervenir- en la operación.

1) El fiduciante: que es quien tramite la propiedad, generalmente el dueño del inmueble donde se va a asentar el proyecto y aquellos que aportan los fondos.

2) El fiduciario: que es quien recibe la propiedad fiduciaria del bien objeto del fideicomiso y se compromete a ejercerla (o administrarla) a favor de quien se designe beneficiario del fideicomiso –esta figura reviste mayor importancia en la vida del fideicomiso-.

3) El beneficiario: que es el destinatario del ejercicio de la propiedad fideicomitida.

4) El fideicomisario: que es el destinatario final de la propiedad fiduciaria –y que puede coincidir con el fiduciante y/o con el beneficiario.

Nuestra ley de fideicomiso permite la creación de este tipo de institutos por actos entre vivos, o de carácter testamentarios, creando una única distinción entre los denominados fideicomisos ordinarios y fideicomisos financieros.

La diferencia entre ellos es muy marcada, en el financiero el fiduciario solo podrá ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes transmitidos (es el caso típico de las colocaciones que se hacen en el mercado las cadenas de electrodomésticos).

Asimismo, observamos que la ley dice que objeto del contrato son los bienes y no cosas –por eso, incluimos tanto los bienes materiales como inmateriales-, pudiendo ser en consecuencia objeto cosas muebles, inmuebles, registrables o no, créditos, acciones, derechos intelectuales.

En función de ello, podemos sacar una primera conclusión, por más que escuchemos de fideicomisos de consumo, fideicomisos agropecuarios, fideicomisos inmobiliarios, mineros, de salvataje de entidades deportivas, de desarrollo turístico, etc.; nuestra legislación prevé únicamente dos grandes tipos de fideicomisos, los ordinarios y los financieros; los demás, serán subgrupos categorizados por el objeto del fideicomiso.

En cuanto a la forma, en términos generales diremos que la ley no pide formas solemnes, por lo que se hará según el tipo de bien transmitidos –si son bienes registrables o no, llevarán su inscripción en el registro pertinente y con las formas de ley-.

Entendido qué es un fideicomiso, aboquémonos a entender cuál es su situación frente a la ley de concursos y quiebras.

La protección de los beneficiarios, sin lugar a dudas la vamos a encontrar en el contrato en sí. ¿Cuáles son los elementos que indispensablemente debe contener todo contrato de fideicomiso?

1.-La individualización de los bienes que lo componen (el fundo/terreno/lote o inmueble donde se desarrollará el proyecto, los aportes en efectivo, etc.).

2.-La determinación del modo en que podrán ingresar otros bienes al patrimonio fideicomitido (si puedo anexar otras fracciones de terreno, si pueden ingresar nuevos aportantes).

3.-Plazo o condición al que se sujeta el dominio fiduciario, cuya duración no podrá exceder de 30 años (a excepción que el beneficiario sea un incapaz y suele darse en los fideicomisos de administración que no son el caso de marras). En cuanto a la condición, suele sujetarse a la conclusión de la obra y su adjudicación a los beneficiarios de la misma.

4.- Destino de los bienes a la finalización del contrato.

5.- Derechos y obligaciones del fiduciario –punto tratado anteriormente- y modo de sustituirlo.

6.- Individualización del beneficiario.

Ahora bien, ¿que sucede cuando el fiduciario, en su papel de “administrador” del negocio comienza a incumplir con sus obligaciones patrimoniales?, seguramente en dicho momento se encenderá una luz de alerta que puede ser la antesala de un futuro estado de cesación de pagos.

La cesación de pagos, es el presupuesto indispensable para la presentación en concurso preventivo, e implica un estado de impotencia patrimonial; es decir, el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones corrientes. Visto este postulado en su faz inversa, nos permite presuponer, que los incumplimientos del fiduciante, nos harán al menos presuponer la imposibilidad –temporaria o no- de hacer frente al negocio.

La norma protectora que recepta dicha circunstancia, surge de la propia ley, cuando establece que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Por ello, afirmamos que, para proteger el patrimonio fideicomitido, el art. 15 de la LF consagra el principio de separación de los patrimonios del fiduciario, el propio y el que recibió por el contrato de fideicomiso, imposibilitando en consecuencia, que los acreedores del fiduciario puedan atacar el patrimonio fideicomitido, no siéndole aplicables a éste último las normas de la ley de concursos y quiebras.

Distinto es el caso del concurso de fiduciante; en éste caso, la ley de concursos y quiebras no alcanza a los bienes fideicomitidos. Frente a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, por aplicación del art. 16, la ley de fideicomiso establece un procedimiento liquidativo especial extrajudicial para el fideicomiso común. El mismo se refiere a la falta de otros recursos previstos por el fiduciante o el beneficiario, según las previsiones contractuales, en donde el fiduciario procederá a la liquidación debiendo enajenar los bienes que lo integran y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto por la ley de quiebra. En el caso de que la insolvencia fuera del fiduciante, atento la transferencia patrimonial que ha hecho del patrimonio fideicomitido, el fideicomiso formado sólo podrá verse afectado a través de las acciones de inoponibilidad concursales ejercidas en el caso de quiebra de aquel, en principio, por parte del síndico. Ello porque el art. 15 ley 24.441 dispone que los acreedores del fiduciante no pueden agredir el patrimonio fideicomitido, salvo la existencia de fraude.

La gratuidad u onerosidad del fideicomiso no debe verse desde el punto de vista de la transmisión de los bienes, pues siempre es fiduciaria -ni onerosa, ni gratuita-, sino considerando el negocio contractual in totum y sus consecuencias, teniendo en cuenta si el fiduciante recibe o no una contraprestación a cambio, ya sea al momento de la constitución, durante o al concluir el fideicomiso. La tesis que exponemos le corresponde a Carregal, quien sostiene que para decir si estamos ante un acto a título gratuito u oneroso no podemos partir de la onerosidad o gratuidad de la gestión del fiduciario, sino que en definitiva lo que determinará la calificación del acto de disposición para establecer su grado de oponibilidad a los acreedores no será la transferencia de la propiedad fiduciaria en sí, sino la existencia o no de una contraprestación equitativa a favor del constituyente que provenga de la ejecución del encargo fiduciario.

Entendemos por inoponibilidad, como lo hace Garaguso, a una categoría de la ineficacia que actuando sobre un negocio jurídico limita, minora o descalifica sus efectos normales frente a determinadas personas, conservando validez entre las partes que lo otorgan y aun frente a terceros en general. A lo cual Ribichini agrega que en la inoponibilidad la privación relativa de efectos no reconoce como causa un vicio de los llamados estructurales del acto, pues en tal caso háblase de invalidez.

En la ley concursal tenemos dos especies de inoponibilidades, una, la de pleno derecho que se trata de actos fuertemente sospechosos, tildados de fraude o por lo menos violando la igualdad de los acreedores que constituyen actos generosos que no se compadecen con una persona en un estado de insolvencia, por lo que la ley presume iure et de iure la existencia de fraude.

Así en los casos de actos ineficaces opes legis legislados por el art. 118 L.C.Q., el fideicomiso podrá verse afectado por la revocatoria promovida por la quiebra del fiduciante en el caso de que pueda ser considerado gratuito (inc. 1°) y en el caso de que pueda tomarse a la transferencia del patrimonio como constitución de garantía respecto de obligación no vencida, donde quedaría incluido el fideicomiso, como negocio típico que puede transferir bienes para favorecer a un acreedor, violando la paridad crediticia (inc. 3°). En cuanto al pago anticipado, puede darse que el acreedor del fiduciante, beneficiario del fideicomiso, reciba pagos adelantados a través del negocio fiduciario o el caso que se constituya en patrimonio fiduciario el flujo de fondos de una empresa, es decir los ingresos futuros en garantía de créditos, pagándose así a acreedores concursales con fondos producidos posteriormente a la apertura del concurso (inc. 2°).

La otra especie de inoponibilidad concursal es aquella por conocimiento del estado de cesación de pagos. En este caso el acto debe desarrollarse dentro del período de sospecha (presupuesto objetivo) entendido, como sostuvo Grillo, por el lapso que corre desde la fecha de iniciación del estado de cesación de pagos y la declaración de falencia, con un tope de dos años desde la apertura del concurso, en el cual inciden en plenitud los efectos retroactivos del decreto de quiebra, lo que opera para eliminar las consecuencias dañosas para los acreedores que pudieran eventualmente producido los actos del deudor. Otro presupuesto objetivo para que se configure este tipo de inoponibilidad es el perjuicio, entendido, siguiendo a Ribichini, no como el agravamiento de la situación patrimonial sino el verdadero menoscabo que disminuye la garantía de los acreedores importando la insuficiencia de bienes con cuyo producido se debe resolver la insolvencia. Finalmente, se necesita para la viabilidad de la acción el conocimiento del estado de cesación de pagos, como presupuesto subjetivo, a lo cual Ribichini, aplicando la teoría de la "cognoscibilidad razonable" entiende como necesario que de un determinado contexto de circunstancias aparezca razonablemente configurada la cognoscibilidad de la situación patrimonial del deudor, por lo que se involucraría al tercero cuya ignorancia proceda de un comportamiento negligente o imprudente.

Ergo, puede también atacarse al fideicomiso, a través de la acción de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación de pagos (art. 119 L.C.Q.) donde necesitamos la configuración de perjuicio a los acreedores por parte del acto realizado dentro del período de sospecha. Quienes deben conocer el estado de cesación de pagos, en forma indistinta, son el fiduciario, beneficiario o fideicomisario, según sea el caso.

En caso de que declare la inoponibilidad del fideicomiso, no se verá en principio afectada la relación entre las partes, debiendo sólo los acreedores obrar como si el mismo no existiese. En el caso de que se configure el perjuicio podrán traer los bienes a la quiebra, quedando a cargo de las partes intervinientes en el fideicomiso las acciones correspondientes por la frustración del mismo.

Ahora bien, en debemos asimismo atender a la situación de “concursabilidad”, entendiendo a la misma como el sometimiento de los acreedores concursales al concurso como instituto y a la ley que lo regula, y ello se encuentra directamente relacionado consecuencialmente con la concurrencia de acreedores que es la materialización de la concursalidad dentro del concurso como proceso, a través de la verificación de créditos. Entonces, particularmente en el caso de concurso preventivo del fiduciante de un fideicomiso de garantía, no resulta desacertado tampoco, atento aquellos principios de concursalidad y concurrencia, que el crédito del acreedor beneficiario del fideicomiso de garantía se verifique en el concurso del fiduciante para poder así lograr el cobro del crédito en la forma estipulada en el contrato de fideicomiso y poder ir contra los demás bienes del fiduciante, como acreedor quirografario, si el fideicomiso fuese insuficiente para cubrir su crédito. Siempre debe determinarse la continuación del contrato por parte del juez concursal, conforme el primer párrafo del art. 20 L.C.Q., sino quedará resuelto. Lo mismo para el caso de quiebra y la aplicación del art. 144 L.C.Q. El fiduciario siempre debe pagar al acreedor beneficiario conforme las resultas de la verificación del crédito en forma concursal y siendo necesaria la correspondiente rendición de cuentas en el concurso (art. 23 L.C.Q.). Si se logra acuerdo homologado donde quede incluido el acreedor beneficiario del fideicomiso, el fiduciario deberá cumplir con el objetivo del contrato pagando al acreedor conforme el acuerdo logrado.

En el caso de quiebra del fiduciante, únicamente podrá atacarse el fideicomiso cuando aquel realizara actos perjudiciales para sus acreedores, por imperio del art. 969 del Código Civil, puede afirmarse que el ánimo del deudor de defraudar se presumiría por su estado de insolvencia. Si se trata de un acto a título gratuito entrará en rigor la acción prevista en el art. 118 de la ley concursal –ineficacia concursal-; si se trata de un acto oneroso, habrá que probar la existencia de concilio fraudulento entre las partes intervinientes, mediante la acción prevista en el art. 119 de la ley concursal, que prevé la acción revocatoria concursal, destinada a aquellos actos perjudiciales a los acreedores que, realizados en el período de sospecha (plazo máximo de 2 años desde que se declaró la cesación de pagos), la ley presume fraudulento por encontrarse durante dicho período. El síndico deberá probar el conocimiento del fiduciario sobre la insolvencia del fiduciante, quedando a cargo del tercero contratante demostrar la falta de perjuicio o conocimiento (es decir, se invierte la carga de la prueba).

Volviendo sobre el fiduciario, si bien en principio la cesación de pagos no es motivo para su remoción, nos permite presuponer, a) que no ha sido muy diligente en la administración de su propio patriomonio, y b) un eventual concurso e incluso su eventual quiebra. Frente al estado falencial, o a la restructuración de sus pasivos, el esquema de responsabilidad se verá subsumido en los parámetros generales y típicos del concurso, por cuanto se recomienda su inclusión como causal de remoción al momento de redactarse el contrato de fideicomiso.

En caso de quiebra del fiduciario, el art. 9 es claro acerca de la finalización de su función en el fideicomiso, y no la extinción del mismo, por cuanto no deberá en consecuencia restituirse los bienes al sustituto designado en el contrato, o seguir el juez el procedimiento previsto en el artículo 10 de dicha ley (es decir, designar una de las entidades autorizadas por la CNV, sino designar un  reemplazo.

Por todo lo aquí expuesto, no podemos más que concluir, que el instituto del fideicomiso, sigue siendo de plena aplicación a los proyectos inmobiliarios, en tanto y en cuanto, como instrumento de garantía, brinda el marco adecuado a efectos de canalizar flujos de inversión.