Resulta de público y notorio conocimiento que ciertas cuestiones
económicas han llevado el Estado Nacional refrenar la compraventa de dólares en
el Mercado Oficial de Cambio.
Ello se ha concretado desde finales del año pasado mediante la
Resolución General de la A.F.I.P. 3210/2011, por la que se limita la compra de
divisas extranjeras.
El sistema implementado por la A.F.I.P. tiene por objeto un mayor
control fiscal. Es así que toda persona interesada en la compra de divisas
extranjeras debía solicitar la habilitación para efectuar la misma mediante la
página web del órgano recaudador. En este sentido, el sistema de la A.F.I.P.
podía “validar” la habilitación o bien informar “inconsistencias” entre el
monto de dólares solicitado para la compra y los registros fiscales del
solicitante.
Sin perjuicio de ello, la norma mencionada no imposibilita al
solicitante a la compra de dólares, ya que en caso de reportar
“inconsistencias”, sólo quedaría, en principio, sometido a una auditoria y es
pasible de sanciones, en caso de corresponder.
Sin embargo, la realidad es otra. La A.F.I.P. ha limitado la compra
de divisas extranjeras, no sólo como lo hacía antes, es decir a través de
supuestas inconsistencias de casi todos los solicitantes, sino que ahora también
ha modificado su página web de tal manera que hoy sólo pueden formularse
solicitudes por viajes al exterior”, cuando, en principio, existirían otros
rubros permitidos.
Este sistema implementado por el órgano recaudador ha sido
“oficializado” en el mes de julio del corriente año mediante la Comunicación “A
5316” emitida por el Banco Central de la República Argentina, la cual avala el
sistema implementado para solicitar habilitación de compra de divisas
extranjeras y también habilita la compra de las mismas para viajes y turismo,
pago y cobro de mercaderías, créditos hipotecarios y donaciones.
Sin embargo, tal como mencionamos, la A.F.I.P., en su página web,
sólo admite la solicitud de compra para cuestiones relacionadas con el viaje y
turismo.
Dicha circunstancia viene a afectar gravemente todos aquellos
contratos que fueron celebrados en dólares, porque en virtud de lo normado por
el artículo 617 y 619 del Código Civil, el deudor sólo puede cancelar su
obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato si entrega las
mismas, por ejemplo: dólares.
Esta situación de imposibilidad de adquirir moneda extranjera,
conculca varios derechos establecidos en la Constitución Nacional, como a
"usar y disponer de su propiedad" (art. 14) y "ejercer su
industria, comercio y profesión" (art. 20), consagrando los derechos a la
libre circulación de mercancías, transportes y productos (arts. 10, 11 y 12),
entre otros no menos importantes.
Es por ello, que ante esta situación de excepción, consideramos que
es posible interponer una acción de amparo, junto con la respectiva medida
cautelar a los fines de suspender las normativas dictadas por la A.F.I.P. y el
B.C.R.A. y poder adquirir dólares y cancelar obligaciones establecidas en
contratos celebrados en esa divisa extranjera.
En este sentido, el art. 43 de nuestra Carta Magna dispone que "toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado
o una ley".
A nuestro juicio, no sería necesario agotar la vía administrativa
previa, ya que los órganos estatales aquí referenciados impiden en su totalidad
hacer revisar administrativamente la situación fiscal y financiera que cada
solicitante posee.
En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho que “agotar las vías
legales aptas”, habida cuenta las variaciones que han tenido nuestro derecho
constitucional a consecuencia del nuevo texto del art. 43 CN, debe indicarse
que el hecho de no haberse recurrido a vías administrativas previas no cercena
necesariamente la posibilidad de acudir a la acción de amparo. Lo que sí
resulta indispensable para su admisión, es que quien solicita la protección
judicial acredite en debida forma la existencia de la inoperancia de las vías
legales, administrativas o procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio
invocado, o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de
reparación ulterior (conforme CSJN, “Villar, Carlos A. v. BCRA s/ Amparo”
23/2/95, JA 1996-I, Síntesis, “Ballesteros, José”, 4/10/94 JA 1996-I, síntesis
“Compañía de Perforaciones Río Colorado S.A. v. Dirección General Impositiva”,
24/8/93, JA 1995-II, Síntesis).
Solicitar al Estrado Judicial
una medida cautelar que permita asegurar la sentencia definitiva, resultaría
viable.
En este sentido, la verosimilitud
en el derecho necesaria para que se otorgue la misma, se encontraría acreditada
en la circunstancia de que la Resolución General de la AFIP, no sería óbice
para la compra de divisas extranjeras, y tanto este organismo como el BCRA, no
tendrían potestades legales suficientes para restringir la compra de divisas extranjeras, ya que los
contratos de compraventa celebrados en divisas extranjeras, sólo se verían
afectados mediante una ley emendada del Congreso de la Nación que efectúe una
limitación a la compra de divisas extranjeras.
El peligro en la demora, también
se encontraría debidamente acreditado debido a la inminencia del vencimiento
del plazo para el pago de las obligaciones fijadas en los contratos, ya que de
no otorgarse la medida cautelar, el deudor quedaría colocado en la disyuntiva
entre incurrir en mora, con el riesgo patrimonial que ello implica o bien,
concurrir a un mercado ilegal a adquirir divisas, con el riesgo que ello
implica en todos los planos –el primero, la imposibilidad de denunciar la
operación a los fines fiscales-, además del incremento significativo de su
deuda que ello representaría.
Ni en uno ni en otro caso, el
daño que sufriría sería compensado por la ejecución de una eventual sentencia favorable
resultante de la acción de amparo, de modo que para asegurar la posibilidad de
ejecutar la condena que eventualmente pudiese obtener, es menester solicitar al
Tribunal Federal que entienda en la causa que dicte la medida cautelar
requerida.
Dr. Maximiliano Antonio Olivera Díaz
Estudio Grispo & Asociados
