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Participación del Estudio Grispo & Asociados en el Informe “Women, Business and the Law - Removing barriers to economic inclusion” (The International Bank for Reconstruction and Development/The World Bank)

El Estudio Grispo & Asociados ha participado en la realización del Informe “Women, Business and the Law – Removing barriers to economic inclusion”, organizado por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (The International Bank for Reconstruction and Development) y el Banco Mundial (The World Bank).

El Informe expone un profundo análisis acerca de la inclusión del género femenino en diversas áreas de fundamental importancia en el desarrollo social y económico a nivel nacional, regional y global, tales como el acceso a instituciones, gestión de la propiedad, posibilidades laborales, creación de crédito y acceso a la justicia.

En tal sentido, el Informe analiza y compara 141 economías de todo el mundo, examinando los aspectos del marco jurídico formal y reglamentario relativos a la actividad de la mujer tendiente a gestionar sus propios negocios o encontrar y mantener posiciones laborales, propiciando la expansión de oportunidades para el género femenino y la eliminación de barreras que obsten a su pleno e integral desarrollo.

Para mayor información acerca del Informe, puede accederse a: http://wbl.worldbank.org.

Contratación por tiempo determinado

Análisis del fallo “Urueña, Mirta Mercedes c/Correo Oficial de la República Argentina s/Despido”, C. Nac. Apel. Trabajo, sala I, 12/09/2011.

El contrato de trabajo a plazo fijo surge del art 90 LCT, ya que establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:

a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.

b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

Asimismo, agrega, la formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.

Es decir, que para que sea válida esta modalidad de contratación, debe celebrarse el mismo por escrito, consignándose el plazo de duración y acreditando que se justifica aplicar esta modalidad -que implica una excepción al principio general de contrato de trabajo indeterminado- por las tareas o la actividad apreciadas razonablemente.

La justicia, ante reclamos que impugnan la validez de estos contratos, es pacífica en exigir el debido cumplimiento de estos requisitos, y se analizan en forma minuciosa. Esta exigencia radica en la posibilidad que le otorga la ley al empleador respecto a indemnizaciones menores, o incluso ante el supuesto de extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización por parte del trabajador. Esto porque si el contrato a plazo fijo se ha cumplido íntegramente y se ha otorgado el pertinente preaviso, el trabajador es acreedor a una indemnización equivalente a la prevista por el art. 247 L.C.T., pero si la duración del contrato ha sido inferior a un (1) año no se debe indemnización alguna.

Por supuesto que en caso de ruptura injustificada y anticipada de un contrato de trabajo a plazo fijo se genera el derecho al pago en beneficio del trabajador de la indemnización por despido o por antigüedad, esta es, la prevista en el art. 245 L.C.T., si se dan los presupuestos de hecho contemplados en esta norma en cuanto a la antigüedad del trabajador. Ahora bien, no son aplicables, en cambio, a la ruptura anticipada de un contrato a plazo fijo, las normas que regulan la indemnización sustitutiva del preaviso para el contrato por tiempo indeterminado, es decir, los arts. 231, 232 y 233 L.C.T., ya que la indemnización por omisión del preaviso en ese tipo de contratos está prevista especialmente en el tercer párrafo del artículo comentado, es decir, se convierte el contrato de trabajo en uno de tiempo indeterminado. Además, se otorga una indemnización por los daños  causados, que Consistirán normalmente en los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización del plazo previsto originariamente para el contrato, la cual suele ser equivalente a los haberes que hubieran correspondido hasta el cumplimiento del contrato.

Respecto a la acreditación de la adopción de esta modalidad, resulta fácilmente acreditable la celebración por escrito y la consignación de duración de un lapso determinado, pero las controversias surgen acerca de las causas que motivaron ello.  Se busca que el trabajador no haya sido objeto de una maniobra fraudulenta por parte del empleador, quien recurre a un contrato de plazo fijo ocultando la realidad de los hechos para eximirse de pagos de indemnizaciones como anteriormente indicamos.

En el caso bajo análisis, “Urueña Mirta Mercedes c/ Correo oficial de la República Argentina S.A. s/ despido, Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala/Juzgado: I, Fecha: 12-sep-2011”, la cuestión radica justamente en ello, analizar conforme la sana crítica si las tareas o actividad justificaban la contratación por tiempo determinado, es decir plazo fijo.

Si la demandada hubiera acreditado que la persona contratada bajo esta modalidad dejó de laborar cuando ingresó la persona que habían manifestado que reemplazaría, desde ya realizando las mismas funciones, y así hubiera estado consignado en el contrato y acreditado por los testigos, la suerte de la resolución seguramente sería en otro sentido. Cabe destacar que el fallo ha sostenido:

“…es preciso examinar si la empleadora acreditó la justificación objetiva de la modalidad contractual por ella elegida. Resulta de especial trascendencia, a estos fines, el testimonio de la Sra. Pampin (ver fs.262/263), propuesta por la demandada, quien explicó que hasta el año 2006 se desempeñaba en la sucursal Villa Ballester del correo demandado, cumpliendo tareas de jefe de sucursal -que consistían en controles del efectivo, de personal y tareas administrativas-, que tuvo una licencia médica y a partir de ella la trasladaron a otra área fuera de la oficina comercial, que la licencia a la que hizo referencia se extendió durante siete meses, luego de lo que comenzó a realizar tareas de prevención de lavado de activos. El testigo Barrionuevo (fs.155/156), también propuesto por la demandada, jefe de personal, expresó que la actora ingresó para cubrir una licencia por enfermedad de la empleada Pampin, y que dejó de trabajar porque se reintegró la empleada titular por la que había ingresado en su reemplazo, a la vez que manifestó no recordar cuánto duró la licencia médica de Pampin ".pero en líneas generales duró el tiempo que trabajó la actora para la demandada". Sin embargo, la propia Pampin -reitero, testigo propuesta por la demandada- manifestó que su licencia se extendió durante siete meses, que cumplía funciones de Jefa de sucursal -recordemos que la actora fue contratada como representante de servicio al cliente y que realizaba tareas de atención en ventanilla (ver testimonio de Quiroga a fs.157). El análisis y valoración de estos elementos, conforme a la sana crítica (art.386 , CPCCN), revela que la licencia médica de la trabajadora en virtud de cuya ausencia se contrató a la actora para reemplazarla, finalizó con bastante anterioridad al cese de esta última, a tal punto que la primera se reincorporó y la actora continuó prestando servicios hasta que la demandada decidiera desvincularla. Lo expuesto revela que mal puede, entonces, intentar justificarse la contratación de Urueña bajo la modalidad elegida por la empleadora, en los hechos aquí ventilados cuando, de la prueba arrimada por la propia demandada, surge la ausencia de la razón objetiva alegada (art.90 inc. b, LCT).”

Por estos motivos, y siendo la jurisprudencia coincidente en estos argumentos ante casos similares corresponde que se efectúe un adecuado asesoramiento a los empleadores acerca de cuándo y cómo implementar esta figura. Si la misma se emplea correctamente y se instrumenta en debida forma, es realmente útil y no genera contingencia alguna, v gr. cuando se contrata a una persona para reemplazar a un trabajador que gozará de su licencia anual, cuando se encuentra una trabajadora gozando de su licencia por maternidad o período de excedencia, cuando tenemos un trabajador con licencia por enfermedad inculpable o accidente profesional que se ve impedido de prestar tareas, etc. Siempre debemos indicar estas u otras causales según el caso de la forma más detallada posible, plasmando el nombre y demás datos de la persona a reemplazar, las funciones, la duración de los mismos, etc.

Dra. María Paula Nuñez

Departamento de Derecho Laboral

Estudio Grispo & Asociados

Demora en el pago de haberes

 

Nuestro ordenamiento laboral determina la obligación para el empleador de realizar los pagos de haberes en tiempo y forma a los trabajadores y, en relación al tiempo, la ley de contrato de trabajo determina que los mismos deben efectuarse dentro del plazo máximo de cuatro días hábiles para aquellas remuneraciones mensuales o quincenales.

Si bien la falta de pago en tiempo oportuno resulta una injuria laboral, pasible de configurar un despido indirecto en el que el trabajador pueda optar por colocarse, lo cierto es que también existe la posibilidad por parte de ése último de intimar a su empleadora, en pos de la buena fe que debe imperar entre las partes y de la continuidad del contrato laboral.

La intimación previa resulta necesaria a los efectos de la buena fe y teniendo en cuenta que para otros casos de extinción de relación laboral también se requiere; por ejemplo, para el caso de abandono de tareas cuando el empleador debe primero intimar a justificar inasistencias y a que se presente a prestar tareas previo a la notificación por abandono.

Resulta claramente un abuso en este sentido e incurrir en un exceso rigor formal, máxime para aquellos casos en donde la injuria causante de la extinción es única, puesto que debe analizarse con criterio restrictivo y permitir al empleador sanear la posible injuria.

Dra. Mariana Verónica Medina

Jefe del Departamento de Derecho Laboral

Estudio Grispo & Asociados

Implicancias actuales de la tercerización en la República Argentina

Su desarrollo en la legislación vigente y tratamiento jurisprudencial

Existe un proceso de tercerización cuando una determinada actividad deja de ser desarrollada por los trabajadores de una empresa y es transferida para otra empresa. Esta nueva empresa es una "tercera", de ahí el nombre de "tercerización" proceso mediante el cual se le transfieren actividades.

Cuando algunas actividades integradas a una empresa industrial son tercerizadas, los trabajadores que antes formaban parte de la industria pasan a formar parte de los servicios.

Al tercerizar, la empresa realiza un menor número de procesos, lo que permite un mejor control de costos, mejor desempeño y calidad, facilitando la gestión de la producción y de la fuerza de trabajo. Existe, por tanto, la posibilidad de reducir costos administrativos.

Otro de los efectos que operan también en el caso de la tercerización de servicios, es la de una menor necesidad de capital y fuerza de trabajo; la transformación de costos fijos (herramientas, salarios, etc.) en costos variables, que se incurren sólo cada vez que es necesario. Por ejemplo la empresa que terceriza un taller de mantenimiento, ya no tiene que asumir las inversiones en equipos y herramientas, ni los gastos ni los salarios del grupo de trabajadores, recurriendo a otras empresas o, eventualmente, a una empresa formada por los trabajadores que antes integraban su taller. Utiliza sus servicios cuando los necesita pagando el precio correspondiente.

De este modo, las empresas que recurren a la contratación de trabajo temporario, consiguen ahorros de costos (salarios, beneficios sociales, indemnización por despido, etc.) y además se liberan de las complicaciones prácticas y administrativas que implica la gestión de la fuerza de trabajo. Sustituyen una relación laboral -con sus complejidades, contradicciones y conflictos- por una relación comercial, transfiriéndole los problemas de la relación laboral a la empresa de servicios temporarios.

La tercerización de actividades productivas y de servicios tiene, en los tiempos actuales, múltiples atractivos para las empresas, les permite ser más flexibles para enfrentar un ambiente económico incierto, les posibilita eliminar o minimizar obstáculos para sus planes como los que pueden surgir de la existencia de una organización sindical fuerte, les permite abaratar costos y concentrarse en las actividades que son fundamentales para la empresa, donde ésta posee sus mayores ventajas competitivas, obteniendo escalas más adecuadas de producción.

La tercerización implica no una sustitución de unos trabajadores por otros, sino que los mismos trabajadores son "transferidos", continúan desempeñando el mismo tipo de tarea que antes, pero ahora la realizan como "externos" a la empresa "madre" o como "terceros". La tarea la realizan en el mismo local de antes o en un nuevo local -pero la pasan a desempeñar bajo nuevas relaciones.

El régimen jurídico en la LCT

Las empresas de servicios eventuales contratan trabajadores que se vinculan a la misma por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sea de prestaciones continuas o discontinuas. En cambio, no existe ninguna relación entre la agencia de colocación y la selectora de personal con los trabajadores a los que ubican en terceras empresas que van a revestir el carácter de empleadoras.

La agencia de colocación trata de conseguirle empleo a un trabajador, que se inscribe en la misma, por el cual le cobra a éste un determinado importe. En cambio, las consultoras o selectoras de personal tratan de ubicarle un trabajador a un empleador. Es este último el que las contrata y el que les paga para que le consigan personal con el perfil deseado.

En ambos casos, mientras no haya fraude, ninguna relación se da entre las agencias de colocación y la selectora de personal con los trabajadores, ya que el vínculo jurídico se entabla con la empresa que en definitiva los contrata. Lo que sucede muchas veces es que la propia consultora que lo entrevista, o la empresa de servicios eventuales que pertenece al mismo grupo económico, son las que contratan a los trabajadores y lo proveen a la tercera empresa, por lo que nos encontramos frente al supuesto de intermediación laboral regulado por los dos primeros párrafos del art. 29 de la LCT.

En nuestro país, la primera norma sobre este tema la constituye el art. 29 de la LCT (texto según Ley Nº 21.297), que al modificar el anterior art. 31 de la Ley Nº 20.744 agregó como último párrafo que se encontraban exceptuados de esta norma (que regulaba y regula actualmente el supuesto de intermediación laboral), las empresas que sean reconocidas por el Ministerio de Trabajo.

Fue la Ley Nº 21.297 la que marcó el instante en que las empresas dedicadas a la prestación de servicios eventuales comenzaron a dejar de ser una mera realidad de hecho tolerada, para pasar a ser un instituto admitido por el ordenamiento jurídico (ver considerandos Decreto Nº 2491/80). Esto motivó la expansión de la actividad porque:

a) implicaba que la Argentina se enrolaba en el criterio de la regulación y no de la prohibición;

b) eliminó el temor de las usuarias en que la actividad sea prohibida, con lo cual ampliaron sus contrataciones.

Régimen legal

Las empresas de servicios eventuales se encuentran actualmente reguladas en el 3º párrafo del art. 29 y en el art. 29 bis de la LCT, y en los arts. 77 a 80 de la LNE.

El art. 29 antes citado regula el supuesto de intermediación, esto es, la situación no querida por la norma (párrafos 1º y 2º), y recién en el último párrafo establece la situación regular, esto es, las empresas de servicios eventuales.

Como está redactada la norma, la intermediación no se encuentra prohibida, pero la ley sanciona estos casos con la mutación del status jurídico de los sujetos intervinientes, de modo que el intermediario se transforma en deudor solidario, mientras que el que se beneficia con el trabajo del personal contratado por aquél pasa a ser empleador.

Esta forma de regulación no es casual, por cuanto el legislador quiso recordar que la contratación mediante empresas de servicios eventuales no habilitadas, o que proveen trabajadores para cumplir una necesidad no eventual, traerá aparejado la aplicación de estos primeros párrafos del artículo, con las consecuencias que de los mismos se derivan.

Por su parte, el art. 29 bis de la LCT prevé la solidaridad entre la empresa de servicios eventuales y la usuaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social, y esta última deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos y depositarlos en término. Esta fue la primera norma que introdujo la solidaridad en la contratación bajo esta modalidad, ya que su antecesor, el decreto 1455/85, no preveía esta responsabilidad para el caso de que la contratación fuera regular.

La jurisprudencia de la CSJN

A partir del leading case “Rodríguez, Juan c/ Compañía Embotelladora S.A. y otro”- ha venido manteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación; precedente éste en el que el Máximo Tribunal Federal fijó como regla la interpretación estricta de la norma del art. 30 de la LCT, señalando que “…la norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento, esto es, ”la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones” (art. 6º, ley de contrato de trabajo)”, indicando luego, en el fallo “Luna, Antonio R. c/Agencia Marítima Rigel S.A. y otros”, que el fin de la norma “…persigue evitar la interposición de “hombres de paja” entre un trabajador y su verdadero empleador…” con la finalidad de eludir las obligaciones laborales y de la seguridad social, pero de ello no se colige que siempre que haya contratación o subcontratación, resultará responsable el contratante o subcontratante.

Igual criterio se mantuvo al fallarse la causa “Escudero, Segundo R. y otros c/ Nueve A S.A. y otro”, sosteniéndose que la aplicación de los presupuestos del art. 30, LCT debe ser rigurosa y agregándose que para que nazca la responsabilidad solidaria es menester que la empresa se desligue de su actividad normal y específica, recurriendo a las figuras de contratación o subcontratación para la realización total o parcial de la misma.

Asimismo y con referencia concreta a las actividades coadyuvantes, en autos “Fernández, Juan R. c/ Buenos Aires Magic SRL y otros”, la Corte Suprema ratificó el criterio restrictivo que ya había expuesto en el caso “Rodríguez” y sostuvo -remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal que el Alto Tribunal hace suyo- que: “…la asignación de responsabilidad solidaria no ha sido establecida por la ley sin más requisito que la noción de que algunas actividades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento de la empresa puesto que si tamaña amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería en letra muerta no solo el texto de la ley sino la posibilidad cierta de que más empresas asuman los riesgos propios del desarrollo económico…”.

Si bien en su actual composición, el Alto Tribunal no se ha pronunciado aún sobre el tópico, toda vez que los recursos extraordinarios en los que se ha planteado dicha cuestión, han sido rechazados por inadmisibles (conf. art. 280 del CPN), es importante destacar el criterio restrictivo anticipado por el Presidente de la CSJN, Dr. Ricardo Lorenzetti, al votar en disidencia -entre otros- en autos “Castro Bourdin, José Luis c/Jockey Club Asociación Civil y otros”.

En dicha oportunidad, el Ministro expresó que la interpretación estricta de la norma del art. 30 de la LCT es clara, por tratarse de una excepción a la regla general del derecho común (tal, el principio del efecto relativo de los contratos, art. 1195 del Cód. Civ.) y que también lo es dentro del sistema de la propia ley laboral, pues contemplando la misma supuestos que guardan cierta analogía, es necesario interpretar que la contratación en el caso de una actividad normal y específica, debe tener alguna relación con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral. La lógica de esta norma es evidente -dijo el Presidente del Máximo Tribunal-, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por las deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento, y muchos otros, agregando que una interpretación laxa borraría toda frontera entre la delegación laboral, en la que predomina el control sobre el hacer de la persona, con los vínculos de colaboración gestaría, en los que el control, aunque existe, es sobre la prestación. Por lo tanto -concluyó-, en los supuestos de contratos con terceros, la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquélla inherente al proceso productivo.

En tal sentido, la solidaridad del art. 30 de la LCT, sólo opera cuando el objeto de la contratación -o subcontratación- consiste en la prestación por un tercero de actividades específicas (propias) del establecimiento.

Dra. Emilia Bindi

Estudio Grispo & Asociados

Comentario acerca del actual Proyecto de Ley sobre Sociedades Unipersonales

A través del proyecto en cuestión se procura incorporar a nuestra legislación la figura de la sociedad unipersonal que, además de resultar incompatible con nuestro ordenamiento patrimonial privado, podría representar una clara desnaturalización del instituto societario e incluso ser utilizado como un nuevo medio para la comisión de  fraude.

Si bien es cierto que el concepto de sociedad ha evolucionado hasta prácticamente significar una técnica de organización de la empresa, de un negocio incluso por decisión unipersonal, aún así mal puede interpretarse a esta figura como una sociedad con lo que ello implica y en la forma en que la conocemos actualmente.

Incorporaciones de esta naturaleza requieren un profundo análisis y el proyecto debería prever las situaciones específicas del tipo, contemplando el tratamiento de cuestiones de suma importancia como ser: la integración del capital, un órgano de contralor, la subordinación del crédito del único socio contra la sociedad frente a los créditos de terceros, entre otros. Todo ello, teniendo en miras evitar que se vulnere el propio espíritu y contenido de la Ley de Sociedades Comerciales, y más allá de las consecuencias poco prácticas que podrían crearse, sólo generaría inseguridad jurídica al pretender la convivencia de dos institutos diferentes e incompatibles bajo un mismo régimen.

Dr. Malcolm Leckie
Estudio Grispo & Asociados